“不能犯”和“犯罪未遂”之间的关系

前几日与朋友碰面，聊起“误把白糖当冰毒”这个经典案例，以此引出了“不能犯”和“犯罪未遂”之间的界定问题，决定写一篇文章来讨论“不能犯”和“犯罪未遂”之间的关系。
“不能犯”和“犯罪未遂”都是刑法概念，意思是从行为性质来看，行为人意图实施的犯罪结果，客观上不能实现（犯罪目的），而犯罪未遂是指犯罪分子着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞。
有学说认为，“不能犯”因其“必然无法实现犯罪目的”缘故，不构成犯罪，不应追究刑事责任。但另有学说认为，不能对“不能犯”进行武断的“有责、无责”二元判断，应结合具体实际情况来作罪名、刑责的分析。
那么，在刑事审判中，法官一般是怎么把握“不能犯”和“未遂犯”之间的关系呢？要回答这个问题，就必须提及胡斌、张筠筠、张筠峰故意杀人、运输毒品一案。
【案例一】
被告人胡斌因赌博、购房等原因欠下债务，遂起图财害命之念。先后准备了羊角铁锤、纸箱、编织袋、打包机等作案工具，以合伙做黄鱼生意为名，骗取被害人韩尧根的信任。
1997年11月29日14时许，被害人韩尧根携带装有19万元人民币的密码箱，按约来到被告人胡斌的住处。胡斌趁给韩尧根倒茶水之机在水中放入五片安眠药，韩喝后倒在客厅的沙发上昏睡。胡见状即用事先准备好的羊角铁锤对韩的头部猛击数下致韩倒地，又用尖刀乱刺韩的背部，致使韩因严重颅脑损伤合并血气胸而死亡。
次日晨，被告人胡斌用羊角铁锤和菜刀将被害人韩尧根的尸体肢解为五块，套上塑料袋后分别装入两只印有“球形门锁”字样的纸箱中，再用印有“申藤饲料”字样的编织袋套住并用打包机封住。
嗣后，胡斌以内装“毒品”为名，唆使被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。被告人张筠筠、张筠峰按照胡斌的旨意，于1997年11月30日中午从余姚市乘出租车驶抵南京，将两只包裹寄存于南京火车站小件寄存处。后因尸体腐烂，于1998年4月8日案发。
这个案子中，胡斌的故意杀人罪是没有疑问的，但是关于张筠筠和张筠峰的罪名和刑事责任却起了争议——误认尸块为毒品并进行运输，应当怎么进行定性？
被告人张筠筠、张筠峰意图运输毒品，实际运输尸块的行为，属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种，因此不能实现其犯罪目的，属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪，
应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。
绝对不能犯&相对不能犯
所谓绝对不能犯，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法，企图实现其犯罪意图的情况，如使用“烧香念咒”、“画符烧纸”、“香灰投毒”等方法杀人等。
所谓相对不能犯，是指行为人在对自己行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，由于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或手段的误认，以致选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段的情况，如误把白糖当砒霜用来毒人等。
对比绝对不能犯和相对不能犯的概念和定义，我们不难发现，绝对不能犯与相对不能犯的区别：
绝对不能犯意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的，但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上，故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果发生，不具有实质的社会危害性。
而与绝对不能犯有所不同，相对不能犯所认识到的手段与目的之间的因果联系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能造成犯罪结果。否则，其所使用的手段或工具就能合乎规律地引起危害结果发生，实现其犯罪目的。
因此，刑法理论上一般认为：
绝对不能犯不构成犯罪，而相对不能犯则构成犯罪未遂。
本案被告人张筠筠、张筠峰的行为不属于手段或工具不能犯，当然不能归属绝对不能犯。因对象不能犯不影响对行为人犯罪故意的认定，只对其犯罪形态产生影响，故对两名被告人误认尸块为毒品予以运输的行为，应以运输毒品罪(未遂)定罪。
与“不能犯”和“犯罪未遂”有关的案例其实并不少，还有一个比较经典的案例便
是张世林拐卖妇女案。
【案例二】
1990年5月12日，被告人张某林伙同芦山县仁加乡村民竹子刚（已判刑），以外出旅游为名，邀约被告人张某林的女友李某，并通过李某邀约芦山县双石镇西川四组“女青年”王某一同外出。
四人从芦山县出发，乘汽车、火车到达安徽省利辛县后，张某林、竹子刚对王某谎称外出的钱已用完，叫王某到竹子刚一朋友家暂住几天，他们去其他地方找到钱后再来接王某，并由竹子刚通过其姐夫张登贤（安徽省利辛县人）介绍，将王某卖与利辛县赵桥乡谭阁村村民谭某为妻，获赃款1900元，除去路费，张某林分得赃款380元。
谭某将王某带回家，当晚同居时发现王某有生理缺陷，遂将王某退回竹子刚姐夫家，后王某被送回芦山县。
经芦山县人民医院检查诊断，王某系“以男性为主之两性人”。
刑法中拐卖妇女罪的犯罪对象必须是妇女。而两性人，根据《现代汉语词典》的解释，是指《由于胚胎的畸形发育而形成的具有男性和女性两种生殖器官的人“。对于行为人明知是年满14周岁的两性人而以出卖为目的实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为的，根据罪刑法定原则，不能以拐卖妇女罪定罪处罚。
但对于行为人因对犯罪对象的认识错误，误将两性人视为妇女而予以拐卖的，属于
刑法理论上的对象不能犯未遂。
对象不能犯&工具不能犯
对象不能犯是“工具不能犯”的对称。在西方国家刑法理论中也称“客体不能犯”。意即
行为人已经着手实行犯罪，但由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为过程中不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种不能达到犯罪既遂的属性，因而使犯罪未得逞的一种犯罪未遂。
而与“对象不能犯”对应的“工具不能犯”，又称“手段不能犯”、“方法不能犯”，
意即行为人使用了按客观性质不能达到犯罪既遂形态的工具、方法或者手段，致使犯罪未得逞的一种犯罪未遂。
如误把白糖当作砒霜投毒杀人，未能致人死亡，而构成故意杀人罪的工具不能犯。
因行为人的行为己具备刑法规定的拐卖妇女罪的全部构成要件，只是因为行为人的疏忽或者是相关知识的欠缺，致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能发生行为所希望的犯罪后果，但仍具有社会危害性，不影响拐卖妇女罪的成立，只对犯罪形态产生影响，应以拐卖妇女（未遂）罪追究行为人的刑事责任。
结尾：
关于“绝对不能犯”和“相对不能犯”的判断，有网友说，按照“法考名师”罗翔的说法，如果一件事情你觉得可笑，那么就是“绝对不能犯”，反之便是“相对不能犯”。
国家司法考试（法律职业资格考试）的培训和学习以通过考试为目的，因此在学习的过程中，只需掌握判别方法，作出正确的判断即可。
然而司法审判和考试不同，说理同公正的审判结果一样重要，甚至可以说，审判的公正性往往也体现于说理的过程之中。我们追求“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，就应把案件中的道理“掰扯清楚”，细细分析，娓娓道来，让更多的人能够理解和明白此中的道理所在。