让与担保的效力问题（一）

摘 要
实践中“名为买卖，实为借贷”的让与担保普遍存在于民间借贷市场，这种方式可以协调经济主体融资需求和担保物占有用益要求之间的冲突，能够回避典型担保物权实行所必须的公开程序和必要费用，但同时也存在较大的风险。
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让与担保，是债务人或第三人为担保债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。在实践中通常表现为，民间借贷双方在签订借贷合同的同时，双方签订房屋买卖合同，约定借款人将房屋出卖给出借人，当到期借款人不能偿还债务时，房屋所有权属于出借人，如果到期借款人能够还本付息的，则房屋返还借款人。
与订立普通的房屋买卖合同相比，让与担保中房屋买卖合同的订立目的不是获得房屋的所有权，而是担保债权的实现。实践中，订立合同的目的也是判断双方法律关系的关键。如（2016）最高法民终52号：双方签订房屋认购协议的真实目的是为了给借款提供担保，并非为了实现房屋买卖。即双方当事人在签订房屋认购协议时并无真正转移案涉房产所有权的意思，其真实意思是设定担保。简言之，王高平与博海公司之间的真实法律关系是民间借贷，房屋认购协议只是作为让与担保的一种方式。
在被认定为借贷关系后，这种不同于传统意义上的债权担保，其效力一直存在争议。比较常见的观点是让与担保无效，根据物权法定原理，让与担保不是法定的担保物权，不发生物权效力。（2015）浙民提字第69号的判决中对此的解释是：但就目前法律规定来说，我国法律尚未对让与担保作出规定。而《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。因此，本案宣建耀、濮素娟与雅居公司以签订商品房买卖合同形式为借款合同提供担保，违反上述物权法定原则，原审判决据此确认双方所签订的11份商品房买卖合同无效，符合法律规定。另一种观点从让与担保的融资作用出发，根据物权效力和债权效力区分原则，认定因让与担保而签订的买卖合同有效。（2015）新民初字第3167号：该让与担保行为虽为非典型担保，但该行为符合当事人意思自治原则，不损害社会公共利益和公序良俗，且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。……被告应当将原告的担保房产过户回转给原告。
尽管近几年国家关于民间融资的政策明显有放宽的趋势，但是对于让与担保的效力问题一直持有审慎的态度。早在2000年的《中国物权法草案建议书》中就曾经阐释过让与担保的概念，但是鉴于当时物权法的整体性和内在统一性，最终立法并没有采用该观点。除此之外，（2015）浙民提字第69号裁判中，还提到不宜认可让与担保行为，是因为此种担保方式回避了法定的抵押担保的登记公示制度，可能损害第三人的权利。