模仿秀的边界——全员改名的长沙天团“ESO”

8月15日晚，ESO全员改名，鹿哈改回真名“凌达乐”，黄子诚改成“张子诚：呀”，林俊绝改名为“曾的绝”等等，曾被网友戏称为“用短短的一个月内就玩明白了内娱的一生”的ESO组合差点把自己玩成了被告。这个碰瓷EXO、TFboys等偶像组合成员的山寨团体，以“戏仿”的模式，在直播、短视频平台的助力下，从素人走向备受争议的网红，看似“逐梦演艺圈”，实则游走在法律的边缘。本文从ESO组合系列惹争议的行为入手，分析各个构成要素的法律规范定性，探索模仿秀的法律边界。
01、ESO事件概况（图示）

02、法律规范分析
纵观ESO组合登上热搜的一系列娱乐事件，首先不是所有的行为 法律都要管，我们关注的是受法律规范的行为；其次，不同事件中的行为分属于不同的部门法规范，如民事、行政甚至刑事法律等。如发酵出圈的ESO“出道即解散”的热搜事件——在广场上进行出道表演二十分钟后就被路过城管带走的小插曲，属于行政法律规范的范畴。本文讨论的是ESO事件中涉嫌的民事侵权行为，主要包括以下三类：1. 使用与明星近似的艺名进行宣传；2.装扮成与明星近似的形象进行表演；3. 出道直播时使用综艺宣传曲《EIEI》进行传播。其基本民事法律规范框架如下：

（一）使用与明星近似的艺名进行宣传，“食人而肥”是否侵犯姓名权或构成不正当竞争？

（图片来源网络）
在ESO组合中，各成员对应的明星艺名梳理如下：鹿哈、鹿啥——鹿晗，黄子诚——黄子韬，王二博——王一博，王俊卡——王俊凯，权酷龙——权志龙，易烊干玺——易烊千玺。
从客观事实层面上来看，ESO成员的艺名与明星正主的艺名并非完全一样，存在差异；从法律层面来看，以艺名为客体的权益包括两类，一是以独立人格利益为核心的姓名权，另一类是艺名的商业化权益（成为商业标识），虽然都是以艺名为客体，但是两者的法律规范路径存在差异，前者是人格权范畴，后者是财产权范畴。[1]因此在碰瓷明星艺名这件事情上，因规范要件不同，可能存在完全不同的结论。
1. ESO组合使用与明星近似的艺名进行宣传的行为是否侵犯以独立人格权益为核心的姓名权？
《民法典》第一千零一十四条规定：“任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。”
《民法典》第一千零一十七条规定：“具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。”
从《民法典》中有关姓名权的法律规范可知，对于使用艺名是否构成姓名权侵权的认定，除了要满足一般侵权行为四要件之外，还有两个特殊要件：（1）具有一定社会知名度；（2）足以造成公众混淆。在上述ESO事件中，权利人为以鹿晗为代表的顶流明星，其社会知名度不言而喻，但能否造成在人格利益上的公众混淆，需个案分析。以海报中的“ESO强势回归”进行直播活动宣传为例，首先，ESO成员的艺名与明星正主的艺名并非完全一致，且当前并无其他法律或司法解释明文规定使用相似的姓名属于“盗用”“假冒”等实施人格利益层面的侵害姓名权的行为；其次，即使ESO组合有故意造成混淆的主观过错，但是在损害结果上难以构成自然人人格意义上的同一性混同，可以理解为进直播间观看的用户一般情况下不会把鹿哈真的当成鹿晗，黄子诚当成黄子韬，图的就是一个消遣的乐子。所以，在人格权范畴仅相似的艺名难以认定其构成姓名权侵权。
2. ESO组合碰瓷明星艺名的行为是否构成不正当竞争？
在财产权范畴，法律对姓名的商品化权益的保护有着更为严格的规定。明星的艺名以“鹿晗”为例，即使没有被注册成为商标（一般情况下会在以文娱产业为核心的第41类，4105类群组上全范围注册商标，本文暂不予讨论），“鹿晗”二字也已经成为有一定影响力的商业标识。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名等）”。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十一条规定：“经营者擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第二项、第三项规定的情形的，人民法院应予支持”。
在ESO组合中，不管是“鹿哈”还是“易烊干玺”，无非是在发音或字形结构上构成近似，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十一条明确规定包括使用艺名在内的“近似的标识”，也可认定为混淆，阻却指示商品/服务和区分市场主体的作用。ESO组合成员用近似的艺名在直播平台进行直播，以获得高额打赏，属于商业性使用行为。至于受众群体是否会构成混淆，我们结合具体场景进行分析。在此，对“混淆”进行“售前混淆”、“售中混淆”、“售后混淆”的区分。在互联网流量为王的当下，即使是“售前混淆”也理应属于不正当竞争法意义上的“混淆”，因为在“注意力经济”中吸引眼球，也可以产生巨大收益；而“售中混淆”必然构成混淆，至于“售后混淆”一般排除在侵权外。对于受众而言，在价值高的消费场景下，比如购买线下演唱会VIP门票，按照一般理性人标准，受众对ESO和EXO之间多发生售前混淆，应构成不正当竞争；而对于价值低的消费场景，比如购买明星的周边T恤、手机壳、浏览直播间等，受众一般不会仔细甄别，特别容易发生售前和售中混淆，更加构成不正当竞争。ESO成员“鹿哈”在接受“人间后视镜”的采访时也曾自认“但‘鹿哈’比‘凌达乐’更受人关注，几乎每个作品的播放量都能达到几百万。”[2]“鹿哈”作品的播放量与取名关系极大。鹿晗的名人效应来源于其在韩经过长期的练习生训练，经层层选拔最终被推选到大众面前，其中不仅有艺人自身的努力和天赋，还需要经纪公司投入大量的人力物力进行培养宣传，其艺名必然存在应受保护的权益。ESO成员使用近似的艺名，装扮成近似的形象进行直播推广，本质上是“搭便车”的行为。根据《反不正当竞争法》第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”的规定，ESO成员的行为明显违背了诚实信用原则和商业道德。综上所述，ESO成员的行为构成不正当竞争。
（二） ESO成员装扮成与明星近似的形象进行表演是否侵犯肖像权、名誉权或表演者权？
“形象”并非我国法律语境下的法律概念，但以“形象”为客体的法律规范集中在具有强烈人格权属性的权利中，包括《民法典》项下的肖像权和名誉权，以及《著作权法》项下的表演者权。
1. ESO成员集体装扮成与明星近似的形象表演是否侵犯肖像权和名誉权？
《民法典》第一千零一十九条规定：“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外”。
《民法典》第一千零二十四条规定：“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价”。
在肖像权范畴，以“鹿哈”和“黄子诚”为典型的ESO成员，其原生长相与明星存在相似之处，明星撞脸没问题，这也可以解释为什么娱乐圈打着“小XX”名号出道是习以为常的。但是袁博法官曾发表观点称：“仿冒者本身长得并不像，为了牟利目的而通过各种技术手段假冒明星，恶意‘人为再现’明星形象，就可能涉嫌侵犯明星的肖像权”，[3]比如通过AI换脸技术制作视频传播等。本案中ESO成员顶着近似明星的面容进行“拉跨式”表演的行为，如其故意在表演过程中进行丑化、污损，则构成肖像权侵权，但如果“鹿哈”仅是运用其本身的样貌进行商业活动，比如做颜值主播，不构成肖像权侵权。
而在名誉权范畴，ESO组合故意实施低劣模仿的行为是否会造成明星的社会评价普遍降低，现在的认定标准并不明确。“审丑”也好，把明星拉下神坛也罢，毕竟对于当前的娱乐圈而言，“偶像真的需要很强的实力吗？这本身可能就是一个伪命题。”[4]客观上，网友对ESO模仿行为的态度经历了“看戏图乐”到“讨伐抵制”的变化。以ESO“练唱时间两天半”的出道表演为例，如果对标的全部是以“鹿晗”为代表的经过层层选拔、经受住长期高强度的练习生涯才走上台前的偶像而言，以低劣表演贬损其精湛的“才能”，使得公众对该偶像的社会评价降低，是极有可能构成名誉权侵权的。
2. 表达自由与著作权保护之间的平衡，ESO成员“练唱时长两天半”表演《EIEI》出道是否侵犯明星的表演者权？
《著作权法》第三十九条规定：“表演者对其表演享有下列权利：……（二）保护表演形象不受歪曲”。
《EIEI》是2018年大热的《偶像练习生》综艺选秀节目的主题曲，以官方发布的《EIEI》MV视听作品版本为例，因该视听作品是由众多练习生分工合作演绎舞蹈作品及音乐作品共同唱跳形成，以“蔡徐坤”为代表的表演者对于该版本的《EIEI》享有表演者权，其中有一项就是“保护表演形象不受歪曲”。ESO成员“练唱时长两天半”后进行出道表演，着实拉跨。但是因我国著作权法中，“使用表演者表演的行为仅限于直接使用表演者的表演，如直接复制粘贴表演者一段表演，不包括模仿表演行为”。[5]因而在行为定性上，ESO的模仿表演行为不构成著作权法意义上的使用表演的行为，也就不涉及“蔡徐坤”等表演者权的侵犯。因此，自身实力弱跳得差，不构成歪曲表演形象，“表演秀一般属于表达自由的范畴，公众人物具有一定的容忍义务”[6]，辣眼睛也没办法。
（三）未经授权在直播时使用歌曲《EIEI》进行传播，是否侵犯词曲作者、录音制作者的广播权？
《著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（十一）广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；
《著作权法》第四十五条规定：“将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬”。
在快手直播间内，ESO成员面向不特定的多数观众，公开播放《EIEI》作为出道表演的背景音乐，属于公开传播歌曲《EIEI》的行为。但是由于直播的模式，直播过程中若没有录制视频，公众就无法随时随地的查看实现交互式的传播，就不属于信息网络传播权的控制范畴，但其播放《EIEI》的行为应当受到广播权的控制。在著作权法众多的权利主体中，在2020年著作权法修订前只有词、曲作者享有广播权，表演者和录音制作者被排除在外，但修法后，增加了录音制作者的广播权。因而ESO组合直播中使用《EIEI》歌曲的行为侵犯了词曲作者及录音制作者的广播权和获得报酬权。
目前，中国音像著作权集体管理协会已发布互联网直播录音制品的付费标准草案，探讨依据直播间类型来面向平台收费，最终费用由平台和主播分摊模式，直播时付费使用歌曲将迈入正轨。
03、结 语
回顾ESO走红的过程，其不同成员的不同行为碰瓷了很多的权利主体，从商业标识的不正当竞争到明星个人的名誉权，再到歌曲的著作权，ESO组合的一系列行为可以理解为在很多只绵羊身上薅羊毛，以至于具体到每个被侵权者时，一较真还容易被评价为锱铢必较，ESO全员主动改名的行为属于停止侵害的一部分，但这并不代表明星们会放弃维权。正如杨迪发文所言“每一位模仿者最终都会回归到自己”。长得像明星，可以坦然去做颜值主播，在表明自身身份的前提下进行模仿是致敬，但取近似名模糊自身身份表演构成不正当竞争；如恶意丑化、贬损明星还可能构成名誉权侵权，同时也要培养付费使用歌曲进行直播的版权意识，避免侵犯歌曲权利人的著作权。
参考文献：
[1] 孔祥俊.姓名权与姓名的商品化权益及其保护——兼评“乔丹商标案”和相关司法解释[J].法学,2018(03):161-176.
[2]“内娱顶流”ESO：搞假的没意思，2022年8月3日发表于微信公众号“人间后视镜”，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/ZMlXQsPnwzIa1VADiMLEvg
[3] “山寨明星演出有法律风险吗？”，载于《检察日报》，2017年8月12日第003版。
[4] 山寨男团ESO，把内与整明白了，2022年8月8日发表于微信公众号“惊蛰青年”，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/zYwhes9dBtvJI4st4BFQPQ
[5] 模仿“紫薇”走红，“小林心如”侵权了吗？，2021年7月16日发表于微信公众号“中国知识产权报”，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/9OIZoJXvuC-dB7RD4vA-Xg
[6] 同上。