刚租的房子就被抵押，还谈什么岁月静好？

一 问题的由来
房屋抵押权是指抵押权人对抵押人提供的抵押房屋，在债务人逾期不清偿债务时，依约定或法律规定，以房屋折价充抵债务，或者变卖、拍卖抵押房屋，从该价款中优先接受偿还的权利。其是一种担保物权，是以确保债务清偿为目的的物权。
而作为租赁权是指依据租赁合同而取得的转移租赁物使用收益权。在租赁合同中，承租人的目的是取得租赁物的使用收益权，出租人也只转让租赁物的使用收益权，租赁合同是以支配物的使用价值为内容，租赁权本身是通过债权合同取得，其性质应是债权，但为保护承租人的利益，法律赋予租赁权以物权性，即债权的物权化，“买卖不破租赁”的法谚充分体现了租赁权的物权性。
由于抵押权的存在并不以移转物的占有为必要，且抵押权只就抵押物的价值具有优先受偿的权利，因此，租赁权与抵押权可以并存于一个物上。已出租的标的物可以抵押，已抵押的标的物可以出租，，只要租赁期限少于或等于抵押权实现的期限，二种权利可以并存，并不发生冲突，但如租赁期限大于抵押期限时，当抵押权实现时，抵押权就会与租赁权发生冲突。
二 冲突解决的原则及基本规制
《物权法》依据租赁权与抵押权设立的时间，规定了二者的以设立优先为原则冲突解决机制。 具体分为先租后抵和先抵后租两种情形。
《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。 抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。 与此相对应，《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 ”
而此前，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法解释》）以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号，以下简称《房屋租赁合同纠纷解释》）中同时对上述原则作出了明确规定。 其中，《担保法解释》第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”、如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，承租人自己承担”、抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任。”
第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”《房屋租赁合同纠纷解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。 但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；
（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。 前述规定基本沿袭对于“买卖不破租赁”及“抵押优先”的设立优先原则。
因此，当租赁权先于抵押权设立时，应当遵循买卖不破租赁的原则，因实现抵押权而导致抵押财产所有权人变更，出租人与承租人之间原有的租赁关系不会当然终止，租赁合同在有效期内继续有效。 当房屋设立抵押权后出租的，抵押权人在实现抵押权时，可以通过拍卖、变卖房屋、方式获得救济，租赁权因抵押权的实现而解除。 同时承租人可以依据《担保法解释》第二款的规定，若抵押人未书面告知房屋已经设立抵押，抵押人应当承担承租人因抵押权人实现抵押权导致租赁合同被解除给自己带来的损失。
三 在司法实践中的优先判定原则及标准
然在实践中却出现抵押权人执行时被告知抵押物被被执行人与其朋友在抵押前签署了20年的租赁期限，且租赁费已一次缴清，致使抵押物不能有效，足值的实现市场价值这样的案例。
因此作为究竟是抵押在先还是租赁在先却时时由于抵押人、抵押权人，出租人及租赁权人的利益取向的问题使事实变得浑浊和模糊，致使法律的网不能随时清晰的有效做出判断和捕捉，也致使各方当事人争论不休。
作为租赁权与抵押权冲突问题关键在于正确把握两种权利成立的时间。物权法规定抵押权自“登记时”成立。
而对于租赁权，依据《房屋租赁合同纠纷解释》第6条规定：“出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：
（一）已经合法占有租赁房屋的；
（二）已经办理登记备案手续的；
（三）合同成立在先的。因此在“一房数租”情况下确定为占有人优先的原则，人民法院按照占有、登记、合同成立在先的顺序确定优先履行的承租人，强调“占有”对于租赁权的认定具有重要参照价值，因此应该把承租人占有房屋的“占有时”作为租赁权产生对抗效力的时间点。
也正基于这一原则《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定：“ 承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”由此可见在法院的执行中也秉承的将承租人占有房屋的“占有时”作为租赁权产生对抗效力的时间点作为优先判断及产生对抗效力的时间节点。
四 如何在设定法律关系时避免争议及风险
前述可知，由于抵押权及租赁权可以并存在同一物上，致使两者的权利会发生冲突。并且由于现实的复杂性会导致权利的设立的事实模糊不清而致使抵押权或租赁权受到损害。因此笔者建议在抵押权人设定抵押权时应对抵押物进行审查，在签署抵押合同时应签署抵押人承诺在抵押前没有租赁关系存在及在抵押后如租赁应告知或不得出租的合同要求。而作为承租人在租赁房屋时也应审查租赁物是否抵押及抵押的期限，同时也应在租赁合同中对于租赁期间如租赁物被抵押时如何处理进行约定。