从“做了算”到“说了算”，以物抵债您了解吗？

观点解析
工程建设、房地产或借贷领域，频发的一个现象是：当事双方针对款项的支付在合同条款中做出担保性安排，或在履行过程中就债务的清偿另行签订协议，约定以一定的实物（房屋等不动产、设备）抵偿货币资金的支付。但发生争议时，法院对该类担保性条款或协议效力认定不一，导致该类抵债协议往往沦为一纸空文，债权无法得到有效的救济。
前述担保性质的条款或协议，即以物抵债协议。在亲历类似案件后，我们特就以物抵债的性质（即：究竟是以受领给付为生效条件的实践性合同，还是一旦签订即应恪守履行的诺成性合同）和相关裁判规则的演变做简要梳理，以期有所助益。
1、“做了算”——以物抵债系实践性合同
以物抵债协议系实践性合同的主流观点，似肇始于2012年第6期最高人民法院的一则公报案例，即“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”（案号：（2011）民提字第210号），该案中，最高院申明如下意见：
“依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。”
由此，最高院在本案中意见较为明确：以物抵债协议惟有实实在在的履行后，才具备生效的要件。换句话说，即使签订了以物抵债协议，当一方基于特定目的拒绝履行时（如以房抵顶工程款的情形下，履行过程中房屋市场价格出现大幅度的上涨时，债务人往往拒绝交房抵债），另一方只能依据原协议主张权利。
不得不说，该种裁判意见极易产生两大弊端：
第一，双方基于真实意思表示达成的抵债协议无约束力，可以选择性的推翻，违背合法协议具有法律约束力的基本原则；
第二，助长某些市场主体的不诚信行为，以房价上涨为例，债务人根本无力履行金钱债务，又拒绝交付房屋抵顶欠款；于债权人而言，明知债务人的不动产足以抵付欠款却无法主张，只能按部就班的按原协议要求履行，即便拿到胜诉判决，也只是一纸空文，若无救济，何谈权利！
2、基础债权履行期届满前所签以物抵债协议效力之争：
无效？有效？实践性？诺成性？
依据物权法第一百八十六条的规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，担保法第四十条亦有类似的规定。故，当事人在基础债权履行期限届满前达成的以物抵债协议，是否违反禁止留质或留押的规定，如未违反，其性质如何界定，在司法实践中产生较大争议。
01、 无效的观点
在“承德市山诚房地产开发有限公司、承德大正筑业有限公司建设工程施工合同纠纷”案中（案号：（2017）最高法民申284号），最高院认为：
“补充协议中以房屋抵顶工程款的约定，是山诚房地产公司与大正公司在债务履行期届满前达成以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现，原审法院参照《担保法》第四十条及《物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定，认定该补充协议中以房屋抵顶工程款的条款无效，并无不妥。”
02、 有效的观点
在“山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷再审案”中（案号：（2009）民申字第1600号），最高院认为：
“债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，合法有效”（但该判决中，最高院并未明确债权人要求履行抵债协议时，如何处理的问题）。”
03、 实践性的观点
在“江苏顶盛建设工程有限公司、江苏兴殿实业有限公司与江苏顶盛建设工程有限公司、江苏兴殿实业有限公司买卖合同纠纷”一案中（案号：（2014）民申字第2139号），最高院认定：
“当事人在债务清偿期届满前约定以房抵货款，系以物抵债协议。以物抵债作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果。”
04、部分认可抵债协议诺成性的观点
《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》申明：
“当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。
当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。
可以看出，江苏高院原则上认为以物抵债协议具有实践性，仅在特定情形下才认可其诺成性。”
3、基础债权履行期届满后所签以物抵债协议性质：
从实践性向诺成性过渡
《第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》
第一十七条当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。
可见，最高院在该纪要中对清偿期届满后达成的以物抵债协议，认为属实践性合同。
但在2017年第9期公报案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”（案号：（2016）最高法民终484号）中，最高院认为：
“对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。”
此后，最高院和地方高院的诸多案例中均不同程度的援引上述裁判意见，可以说，对基础合同债权履行期限届满后达成的以物抵债协议，目前观点比较一致，即该等协议系诺成性合同，除有特别约定，理当恪守履行。
4、原则上“说了算”：
以物抵债协议属诺成性合同
最高人民法院在（2017）最高法民申128号案中，对以物抵债协议的性质阐述如下：
“当事人双方签订以物抵债协议，如果协议中未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件，该以物抵债协议应为诺成合同，只要双方就以物抵债达成合意，该协议即成立。”
2018年12月,最高人民法院出版的《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要:追寻裁判背后的法理》一书中，载明最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要关于以物抵债协议性质意见：
“《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”该条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。
就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。”
前述裁判意见，并未区分抵债协议是基础合同债权履行期限届满前还是届满后签订，是最高院关于以物抵债的新近观点，一定程度上能够代表日后该类案件的裁判趋势。
当然，2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，关于以物抵债的性质和效力，仍区分“届满前”达成和“届满后达成”的情形，载明两种意见。故具体结果如何，尚需司法实践的验证。