目 录
一、商品地产的售后返租的定义
二、商业地产的售后返租模式
三、售后返租的形式
四、售后返租的合法性问题
五、商业地产中售后返租风险及处罚
六、商业地产中售后返租风险识别
七、商业地产中售后返租风险防范建议
05 商业地产中售后返租风险及处罚
1.合同违约面临民事赔偿的风险
由于商业地产的开发、运营周期较长，售后返租协议签订时往往难以预见日后可能发生的商业风险和政策、法律风险。开发商或中介机构向购房人承诺的高额回报，主要依托于商业项目的顺利运行，其经营管理能力直接影响到投资者所购商品房的收益情况。
在商业地产开发过程中，可能会出现商业地产项目无法竣工验收等情形，同时，商业项目地理位置、市场定位、广告宣传、周边配套等与商业项目的顺利运行联系密切，稍有不甚，商业项目的运行可能面临种种问题。
但是无论在哪种情况下，开发商或中介机构都必须根据《租赁合同》支付租金，这样开发商或中介机构的资金链将会变的紧张、甚至断裂，导致开发商或中介机构无法支付租金造成违约。
投资者预期利益不能兑现，将导致其无力偿还银行贷款，届时将引发投资者断供的风险，这一系列的连锁反应可能会造成整个商业地产开发项目的失败，使开发商或中介机构遭受巨大经济损失。
2.遭受行政处罚的风险
《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。”
对于未竣工的商品房和预售房，国家是明令禁止采取“售后返租”的方式销售的，但是对于已竣工的商品房或是现售房是否能采用“售后返租”的方式进行销售，法律、法规等对此并无明文规定。根据“法无禁止即自由”的原则，对于已竣工的商品房或现售房，开发商可以采取“售后返租”的方式进行销售。
开发商违反规定采取“售后返租”方式来销售商品房的，根据《商品房销售管理办法》第四十二条之规定，可对开发商处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。
3.触犯刑事犯罪的风险
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
我国明令禁止以售后返租（售后包租）形式非法吸收资金，为保障金融秩序，国家对非法集资的打击非常严厉。售后返租面向的是社会公众，尤其是不特定的买受人，稍有不慎，将可能触犯刑事犯罪，面临非法集资的风险。
其中，“不具有房产销售的真实内容”、“不以房产销售为主要目的”为触犯该罪名的核心构成要件。若开发商与购房人之间不存在真实房屋产权交易，或者开发商明显以融资为目的而非销售房产为目的进行售后包租的，存在被认定为刑事犯罪的风险。
【案例索引】
武汉万顺置业公司、刘荣成非法吸收公众存款一审刑事判决书
审理法院：武汉市汉阳区人民法院
案 号：（2015）鄂汉阳刑初字第00812号
本院认为，被告单位万顺公司不以房产销售为目的，以售后包租、约定回购的方式向社会不特定对象销售产权式商铺，变相非法吸收公众资金共计人民币 1.9 亿余元，扰乱金融秩序，武汉万顺置业有限公司、刘荣成非法吸收公众存款数额巨大，被告人刘荣成作为该公司法定代表人，系直接负责的主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告单位万顺公司、被告人刘荣成犯非法吸收公众存款罪的罪名成立。
06 商业地产中售后返租风险识别
（一）未竣工验收的商品房（即期房）不得采取“售后返租”的方式进行销售。
2001年，建设部颁布实施的《商品房销售管理办法》规定：“房地产开发企业不得采取售后返租或者变相售后返租的方式销售未竣工商品房。”2006年，住建部发布《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》明确，对承诺售后返租、返本销售的，予以严肃处理。
（二）“不具有房产销售的真实内容”或者“不以房产销售为主要目的”的司法认定。
2011年1月4日，最高人民法院颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第二条规定：“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后返租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将被以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”
根据大数据检索的相关案例总结出，以下情形应当被认定为“不具有房产销售的真实内容”或者“不以房产销售为主要目的”：
1.房屋已被抵押、查封的。
即开发商明知房产已被抵押或查封的，仍与购房者签订“售后返租协议”，由于房产无法进行产权过户登记，法院可以据此认定属于“不具有房产销售的真实内容”，仅是融资的手段而已。
2.承诺回购。
即开发商承诺在房产销售后一定期限内，主动或在购房者要求下以不低于房产销售时的价格，并以一定的溢价率回购已出售的房产。对于这种情形，法院极有可能据此认定属于“不以房产销售为主要目的”的情况。
3.订立虚假购房合同。
即开发商与购房者在不存在真实交易标的或不存在真实交易的意思表示的情况下，签订商品房买卖合同，由开发商向购房者承诺以租金形式给予固定回报的情形。这种情形属于比较典型的融资行为，在符合其他条件的情况下，通常都会被法院认定为非法吸收公众存款。
4.销售房产份额。
即将房产分割成数个独立的份额进行销售，但每个房产份额并不能办理分户产权。开发商或中介机构将房产份额销售给购房者并约定返租，支付固定租金。这种情形下，每个特定房产份额实质上成为了融资的载体，并不具有真实出售的目的，很可能被法院认定为非法吸收公众存款的行为。
（三）商业地产宣传广告不得含有“升值或者投资回报的承诺”。
《广告法》第二十六条：房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺。
《房地产广告发布规定》：对房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告，不得含有下列内容：（1）升值或者投资回报的承诺。
【案例索引】
扬州高邮市市场监管局查处某房地产公司发布违法房地产广告案。当事人发布的广告中含有“毗邻人民医院、文体中心、规划大型菜场等配套逐步完善，政务中心、法院等行政部门云集、邮都最高地标落户东区，区域崛起，大城已定，升值潜力无限”的内容。违反了《广告法》第二十六条第（一）项的规定。
07 商业地产中售后返租风险防范建议
- 房地产开发商要充分评估商业地产项目的运营风险。
这种评估应当是综合性的，不仅包括法律上的，还应当包括商业上的、政策上的风险等。在评估结果出来后，需要对评估结果进行深入的分析考察，综合研究项目的开发前景，为售后返租操作模式奠定一个良好的基础。同时，需要根据项目所在地对商业地产的各种监管政策的不同，及时调整项目的运作模式，以达到与购房者共赢之目的。
2.开发商应当制定合理可行的工程建设进展方案，应尽量充分地预估各种不确定因素对工程建设进度的影响。
把向承租方交付房屋的时间，与向购房者支付租金的时间衔接起来，并且要及时跟进项目的建设进展，保证工程能够在规定的时间内竣工验收合格，以降低因逾期交房而面临的双重违约风险。
3.《租赁合同》中约定的租金利率通常要高于银行的贷款利率，但是该利率不必要固定化，可以在合同中约定随着银行贷款利率的变化做相应的调整，从而有效降低开发商自身及购房者因租金水平变化而出现的违约风险。
4.项目招商运营宣传广告中，要避免对投资回报等敏感内容做出具体明确的承诺，尽量以模糊化、艺术化的字眼描述以上内容。对房屋的质量、价格、项目情况的介绍等内容的描述应当尽量符合实际，避免出现过分夸大甚至虚假的内容。
同时，应加强对销售人员的培训，增强其房屋销售过程中的法律责任意识，统一宣传推广用语，避免销售人员对购房者作出不符合项目实际的允诺，从而误导购房者的情况出现。
5.加强对中介机构运营实力及模式的考察和甄别。
商业地产项目，经常因引入的合作第三方违约拒付租金等情形，引发了大量群体性争议。如引入第三方进行“售后返祖”模式合作的，应当慎重考察第三方合作伙伴的运营实力，同时，要甄别其制定的“售后返租”模式的科学性，在项目前期宣传推广至后续招商运营整个过程，强化风控措施，避免因第三方“售后返租”引发后端争议。