《民法典》施行后保证人还可以相互追偿吗？

前 言
万众瞩目的《民法典》即将于2021年1月1日施行。
这部具有里程碑意义的新中国第一部法典，将会给全社会各个层面带来诸多变化和影响，对银行业来说自然也不例外。
有鉴于此，文康律师事务所金融部诸位同仁，拟以本文为开篇，推出系列文章，对《民法典》中涉及银行业及相关领域的主要条款，尤其是与现有法律法规相比，发生重大变化和属于新增内容的条款，进行重点介绍和专业解读，以飨各位读者。囿于水平和能力，本系列文章或有不当、疏漏甚至错误之处，敬请各位读者不吝批评指正。
在金融借款合同中，通常会存在贷款人（债权人）、借款人（债务人）、担保人（物保人、保证人）三类主体。本文要探讨的问题是：同一债权项下存在两个或多个保证人时，某个保证人在承担保证责任后，就债务人不能清偿部分，能否继续向其他保证人追偿？
多年以来，这个问题在司法理论界和实践中产生了不少争议，笔者仔细研读了即将实施的《民法典》中的相关法条，感觉这个问题似乎仍未彻底厘清。
为此，本文以回顾和梳理法律、司法解释中相关法律条款变动情形的方式，对这个问题进行一番个人的解读。
首先是2000年12月颁布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》。
第20条第1款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”
第38条第1款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”
由上可见，保证人和提供物的担保的第三人，在承担了担保责任后，可以向债务人追偿，还可以向其他担保人追偿其应当分担的份额。
接着是2007年10月实施的《中华人民共和国物权法》。第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
第178条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”由上可见，《物权法》没有采用《担保法解释》中明确规定担保人可以向其他担保人追偿的表述，而是仅规定担保人有权向债务人追偿。担保人是否仍有权向其他担保人追偿，《物权法》没有明确规定。
导致以上立法和释法差异的一个背景是，长期以来，法学界和司法实务中对于担保人之间，尤其是并无意思联络的担保人之间是否存在追偿权，以及追偿权导致的多次甚至反复追偿，一直存有广泛争议。《物权法》出台后，担任全国人大法律委员会主任委员胡康生在其主编的《中华人民共和国物权法释义》中就指出：“各担保人之间没有直接的法律关系，承认追偿权意味着法律强行在各担保人之间设定相互担保。相互追偿的最后结果还是需向最终责任人债务人追偿，耗时耗力。”虽然该学术观点最终未被纳入法律，但是类似争议一直存在。
再之后是最高人民法院2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即“九民会议纪要”）。
“56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”
由上可见，“九民会议纪要”明确否定了混合担保人之间的法定追偿权，对保证人之间是否仍有追偿权则未提及。最后是即将实施的《中华人民共和国民法典》。
第392条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”，该条内容与物权法第一百七十六条完全相同。
第700条：“【保证人追偿权】保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”
由上可见，《民法典》第700条明确规定了保证人代偿后仅取得债权人对债务人权利，但并未提及对于其他担保人的追偿权。加之《民法典》与《物权法》关于混合担保的规定完全相同，以及“九民会议纪要”明确否定混合担保法定追偿权的规定，我得出的结论是：“《担保法解释》规定的混合担保人之间的法定追偿权被废止，但是保证人之间、物保人之间的相互追偿权是否存在仍然没有明确规定。”进一步研读《民法典》的相关条文，我发现还是与之前的法律规定表述有所不同。
首先，《民法典》第700条中的保证人追偿权与《担保法》及其司法解释中保证人追偿权的表述和含义有所不同。
《担保法》第31条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”虽然明确保证人在承担保证责任后对债务人有追偿权，但是其他方面则未提及。
《担保法解释》第20条则进一步规定了保证人除了对债务人有追偿权外，就债务人不能清偿部分对其他连带保证的共同保证人也享有追偿权。
《民法典》第700条在上述法条基础上，更进一步规定了保证人的代位权。即保证人在代位清偿了债务人对债权人的债务后，除享有对债务人的追偿权外，还承继了债权人对债务人的债权，享有债权人对债务人的权利。
如何理解保证人“享有债权人对债务人的权利”？该权利包含哪些内容？我的结论是：保证人不仅取得债权人在主债权项下的追偿权，也取得债权人对债务人的其他从权利，包括债务人自己提供的担保物权（前提是事先有约定）、以及对其他保证人的“有条件”追偿权。
基于上述结论，对于保证人是否享有对其他连带共同保证人的追偿权，也就不应“一刀切”式地完全否定。个人理解，根据保证人之间是否存在共同保证意思联络，可分为“真正连带”和“不真正连带”两种。所谓真正连带，是指全体保证人与债务人对债权人承担连带责任，保证人之间也约定提供连带共同保证。
此时，可以将多个保证人视为连带债务人，参照适用《民法典》第519条“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张”，即保证人之间有相互追偿权。
所谓不真正连带，是指全体保证人与债务人对债权人承担连带责任，但保证人之间并无连带共同保证的意思表示。
此时，根据《民法典》第699条“没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”，任何一个保证人在承担保证责任后，由于和其他保证人之间没有共同保证的约定，此时保证人之间不可相互追偿。
可以看到，以上两者的区别在于：
保证人之间是否存在特殊的意思联络，即共同提供连带保证，进而对各自保证份额作出约定（非必须）；还是仅出于各自的独立意志共同为债权人提供保证。
而后者之间的相互追偿权是缺乏法律上的请求权基础的，这也正是本文前述胡康生观点之要义。
最后总结一下，同一债权下多个保证人之间的关系，一般情况下可以分为三种情形：按份共同保证，此时不存在相互追偿权问题；连带共同保证，即保证人之间约定共同提供连带保证，此时为“真正连带”，保证人之间有相互追偿权；共同提供保证，但没有连带保证的意思表示，此时为“不真正连带”，保证人之间没有相互追偿权。
附注：
本文撰写过程中，“山东高法”微信公众号于2020年8月31日发表了“共同担保人之间没有约定，能否相互追偿？”的文章，其中观点似与本文主旨基本一致但又有不同之处，有兴趣者可以检索对照。