神秘的第38条：《电子商务法》“安保责任”的实务拆解

《电子商务法》第38条自诞生伊始并没有引发关注，引发关注的导火索是在四审稿中短时间内，措词的重大变化。这个条款在实务中引发的争议巨大，困惑也诸多，在此试引一文供大家批评指正。
01：神秘的《电子商务法》第38条
《电子商务法》第38条共两款，第一款条款为：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”第二款条款为：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”
说其神秘，原因有四:
一是该条款是电子商务法直至三审稿时才加入的条款，明显是针对平台而在电子商务领域内明确设置的专罚条款；
二是市面上一直称该条款为亮点条款而拼命烘托其200万处罚后果，而实际上该条款只是为和侵权责任法、消费者权益保护法的有关规定相衔接，本身并无开创性意义（说明以前相关执法或司法可能并不深入人心）；
三是该条款第二款之法律后果从连带责任、到补充责任直至相应责任，立法博弈一直绞杀带到稀泥沟里，大家只能争盼司法或执法实务第一案的隆重登台；
四是实务中普遍对于网络世界中的“安全保障义务”表示不解，毕竟这和线下消费人身受损之安保义务并不相同，基本上属于想破脑袋也想不出一个适合的业务场景来。
02：第38条的归责原则是核心区别
如何理解《电子商务法》第38条，是适用该条款的关键，可以从如下几个角度考虑。
一、关于归责原则。第一款中有“知道或者应当知道”的表述，实际上确立了此项平台承担责任属于过错责任，即平台主观上有过错才承担责任，主观上无过错时即使实际上造成了损害后果也不须承担任何责任。这也是为什么我们往往在电商平台上看到有层出不穷的侵害知识产权等商品信息之损害后果，平台也无须承担责任的原因。
这一款立法配套是对侵权责任法第36条第三款（网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任）在电子商务领域的延伸，另外，消费者权益保护法第四十四条对此也予以了明确（网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任）。
第二款中明确只要造成消费者损害则须承担责任，实际上确认了针对“关系消费者生命健康的商品或者服务”领域，不论电商平台是否“知道或者应当知道”，电商平台都必须承担法律责任。这一款的立法配套是对侵权责任法第七条（行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，“法律”规定应当承担侵权责任的，依照其规定）在电子商务领域的延伸，基于电子商务法是电商领域内的首部“法律”级效力，所以除了广告法有类似条款之外，第二款条款在电子商务领域确实前所未见。所以，归责原则的不同是《电子商务法》第38条第一款和第二款最为核心的区别，并且将深远地影响日后的司法实务。
二、关于商品和服务性质。第一款中商品和服务性质是“不符合保障人身、财产安全的要求”，而第二款是“未尽到安全保障义务”，两者粗看其实似乎表达的是同一个意思，不过细究起来可以看出，第一款针对的是商品或服务本身，而第二款针对的是人的行为，而且第一款适用于所有的商品和服务，而第二款仅仅适用于关系消费者生命健康的商品或者服务。
当然，实务中还有一种类似情况，电子商务法并没有规定在内，即“有危及人身、财产安全危险的”商品或服务，此概念下无须发生实际损害，一般以产品质量法中的“缺陷”为要件，例如须召回的汽车电商平台中的缺陷车辆。于此，我们可以设想一下，在实务中，若电商平台有销售过期食品的，若平台不明知或不应当知道（例如没有事先的投诉/举报等），则平台不承担法律责任，或虽然已经知道但也采取措施下架了，平台也不承担法律责任；若消费者购买过期食品后并没有闹肚子或没有就医记录（没有造成损害）作为证据，则平台也无须承担法律责任，所以，之前在媒体上看到有类似“商品危及消费者生命健康，平台最高可被处200万元罚款”其实是非常错误的理解”。
在丁某某与镇江市广播电视台、红桃开药业股份有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书一案中，法院认为，对于消费者因虚假广告推荐的药品存在质量问题，造成了人身或者其他损害的，消费者可以请求广告经营者、发布者承担连带责任。丁某某购买了长寿膏和“古蜜源”氨糖，但未能举证证明案涉药品存在质量问题，因服用该药品导致人身或者其他的损害，仅因虚假宣传而请求赔偿，故其主张镇江电视台、中广传媒公司承担连带赔偿责任的请求不能成立。
03:“关系消费者生命健康”的界限
以最简单粗暴的方式来看，食品、药品（含医疗器械）、保健品等商品是典型的“关系消费者生命健康”的领域，最高人民法院在《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（关于职业打假）中有表述称“食品、药品是直接关系人体健康，安全的特殊、重要的消费产品”，除此外，还有“普通消费产品领域”，另外，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》还将化妆品、保健品等产品参照适用该规定，也说明这两者也属于“关系消费者生命健康”的领域。在服务领域，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中有将旅游行业和安全保障义务相挂勾，说明在线旅游服务（特别是购买潜水等高风险性服务项目）也可能被列入“关系消费者生命健康”的领域。
从实务中来看，“关系消费者生命健康”的领域从个案举例来看，其实完全可以包罗万象，例如儿童类有设计缺陷的玩具/热水器也可能“关系消费者生命健康”，有异味的衣服包包鞋子也可能侵害人身健康，租房类服务/家政类/网约车/共享充电宝类服务在个案中也可能出现伤人伤财事件，电商法立法在四审稿时突然把滴滴顺风车拉入配套研讨，是要把顺车风列入“关系消费者生命健康”的领域。不过个人认为不宜将所有商品和服务均扩大归入“关系消费者生命健康”，实务中一般以商品或服务的类目作为“关系消费者生命健康”的判断标准，而不是是否能实际发生危害后果作为衡量标准。从这个角度出来，对于综合类电商平台来说，应当引入并设定商品或服务的“类目管理”机制，即平台应当明确区别不同的商品和服务的类目，而后根据类目进行商家的入驻资质审核以及监管，对可以落入“关系消费者生命健康”的重点类目，实施重点管理，对其它普通商品类目实施普通管理。这在司法实践中是被相关裁判判决所认可的一种方式，也可作为证据证明平台已尽相关管控的努力。
从以往来看，关系消费者生命健康的商品或者服务的分类管理主要是针对广告领域，电商法之前也没有针对商品和服务内容领域。
04:什么是电子商务平台经营者的“安全保障义务”
“安全保障义务”往往针对的是线下公共场所（例如宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等）管理人责任，我国《消费者权益保护法》，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《侵权责任法》等法规法规及司法解释中均有明确涉及。
在电商平台交易中，电商平台一般会对自己的管理能力“极力示弱”，所以平台规则均会以“平台将以普通人的注意义务，以非专业的能力来辩别争议”这样的条款出现，从而减轻或免除自己的注意义务。不过，在“安全保障义务”中，安保义务中是不能够以普通人的辨别标准来行事的，其应当以善良管理人的判断标准，以行为人是否尽到了同类交易情形下通行的注意义务作为衡量的尺度，以具有相当知识经验的人的认知程度来判断。
在浙江省2017年的新消法实施条例中，法律明文规定“应当对消费者尽到安全保障义务，为消费者提供安全的消费环境，保证其经营场地、服务设施、店堂装潢、商品陈列、网络环境等符合保障人身、财产安全的要求”，其条文首次提出了“网络环境”须符合保障人身、财产安全的要求，相类似的条款表述，在目前一直难产的新消法实施条例中也有体现。只不过，个人认为电子商务法中的网络安全保障义务和此项安全保障义务在角度上仍然是不甚一致的，例如有消费者通过平台购买保健品，因平台安全措施不到位导致其在支付时发生网络欺诈事件，支付的款项被黑客盗走造成消费者财产损失，此种情况下，虽然表象上符合第38条第二款，但其本质上仍然是平台未尽到网络平台的安保责任。
具体的“安全保障义务”，仍然可以参照线下辨别标准，即事前事中和事后责任。
首先，在事前，电子商务平台应当严格审核“关系消费者生命健康”领域的商品和服务的主体资格以及行政许可资料，此项核验一是形式核，二是实质审；同时，电子商务平台应当放弃以往的中立立场，对商品和服务本身进行上线类目审核（不是单次审核，否则会累死人而且不具有可操作性，反而成为各商家不积极履行其责任的借口）而不仅仅是进行监控，例如类似旅游潜水类服务，平台应当以善良管理人的姿态，审核商家的服务说明是否“向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”，甚至可以由平台设置强制阅读模式，引导用户查阅学习；
其次，事中安保。例如若发生安全事件或可能涉及的安全事件，应当“立即向有关行政部门报告，同时告知消费者（或赋予用户便捷的私力救济方式），并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施”以及“采取合理的措施”；
最后，事后保障。例如发生安全事件后，积极协调善后。
05:什么是“相应的责任”
“相应的责任”真的是《电子商务法》的和稀泥之举吗？确实是立法甩锅给司法吗？
其实，“相应的责任”并非电子商务法首创，原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”，该条款中针对安保义务人，就是承担“相应赔偿责任”。
从实务角度来看，相应的责任无非主要是先行承担责任、连带责任和补充责任这几类。作为平台的安保责任，其安保责任一般要考虑两个角度：
一是安保的防御对象是平台外第三方的不法侵害，而不是自身的直接“加害”；
二是因为安保责任未到位，在没有第三方侵害的情况下消费者就发生了损害。
对于“先行承担责任”，基本上都可以归于一类情况，即平台不能提供第三方的法定身份内容（不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的），导致用户不能正常维权的，当然由平台先行赔偿，然后平台再自行追偿。
对于“连带责任”的承担，常见于平台电商作为广告发布者角色下，一旦发生消费者损失，无论何种类目的商品或服务，均应当归入“连带责任”这一“相应的责任”范围，以及食品安全法这一单行法有相关规定（网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的……使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任），当然，电子商务法第38条第一款中若平台存在明知应知，即使其采取了相关措施，若其也同时适应第二款的规定，未尽安保义务，仍然是要承担连带责任的。
而对于“补充责任”，基本上都是发生于存在“第三方侵害”的情况下而形成，例如食品电商中，在假设平台确未尽到安保责任的条件下，若因第三方加害导致消费者损害的（例如运输途中被人在食品中注射毒品），则平台承担补充责任，若只是因为运输过程中自然导致的损害，则平台承担连带责任。当然，平台上的商家的行为是否可以归入“第三方侵害”范畴，是个问题，其实这也是滴滴顺风车中平台是承担补充责任还是连带责任问题的根源，电子商务法中之所以设定为补充责任应当是将滴滴顺风车司机作为了第三方来考虑。这些有待实践中观察。
所以，“相应的责任”的规定并非没有道理，实务中也是完全可以进行归类的。