前言
2018年，腾讯科技（上海）有限公司诉手游《MobileLegends》开发商上海某科技有限公司原法定代表人徐某违反竞业限制二审案【案号：(2018)沪01民终1422号)】尘埃落定，腾讯公司诉求徐某支付违约金2355万余元，一审判付徐某承担违约金370余万元，二审改判徐某承担违约金1940万元。据业界称，这是国内迄今为止，因劳动者违反竞业限制判决承担违约金最高的案件。
笔者以为，竞业限制是用人单位人力管理的重要法宝，本文中，笔者将从用人单位的视角，结合案例和大数据检索情况，浅谈用人单位如何用好“竞业限制”。
一、哪些用人单位需要重点关注“竞业限制”
（一）“竞业限制”诉讼案例数据
笔者通过网络公开渠道检索关键词“竞业限制”得知，自2001年至2018年期间，全国竞业限制案件共有1.1万余件，其中案发数量排名前三的依次分别为上海2600余起、广州和北京分别为1000余起。1
在此，笔者以全国范围、上海、贵州为例，通过比对案发数量和案发行业的关联性，得出如下三组数据，详见图表一、图表二、图表三：
图表一：
图表二：
图表三：
（二）数据分析
以前述数据为参考可知竞业限制案发行业的三个现象：一是从全国范围内看，对竞业限制较为关注的企业主要分为两大类，第一大类是传统行业，即制造业、批发和零售业、租赁和商业服务业。第二大类是高精尖的新型行业，即科学研究和技术服务业和经济传输、软件、信息技术服务业。二是贵州省内看，目前现状是较为集中在制造业、批发和零售业。三是相比其他省份，贵州省内还呈现了公共卫生服务行业、采矿业对竞业限制关注度较高这一特点。
综合上述数据，笔者认为从事以下几类行业的用人单位需要重点关注“竞业限制”（详见图表四），而笔者将结合行业特点举例说明（详见图表五）：
图表四：
图表五：
二、竞业限制概述
（一）何为“竞业限制”
对于“竞业限制”，孔祥俊教授从民法视角2、梅慎实从公司法视角3均提出自己的观点。本文仅从劳动法角度予以探讨，在《劳动合同法》第二十三条基础上，笔者引用林嘉教授对竞业限制的定义，即竞业限制是以维护商业秘密为目的，用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，劳动者在职期间或与用人单位解除劳动关系之后的一定时间内，不得到与原单位相同的或有竞争关系的单位工作，并且也不得自己从事与原单位相同的营业以维护用人单位的合法权益。而理论界则将竞业限制分为两大类，分别为法定的竞业限制和约定的竞业限制，前者适用于用人单位的高管人员。笔者认为，从劳动法考量，实务侧重于约定的竞业限制这一类。
（二）“竞业限制”的主要构成要件
“竞业限制”一般以三种方式出现：其一是在劳动合同中设立专门的“竞业限制”条款；其二是在劳动合同的配套协议即保密协议中设立“竞业限制”相关内容；其三是签订单独的“竞业限制”协议。用人单位可根据实际需要选择前述方式。下文中，笔者以“竞业限制”协议为例，概述一个相对完善的竞业限制义务应包括哪些构成要件（详见：关系图一），以及各个构成要件重点关注事项是什么。
关系图一：
三、用人单位如何设置竞业限制条款
笔者的本部分内容，将结合相关案例和规定，从用人单位视角，以竞业限制七个构成要件的重点关注事项为核心，阐述如何设置竞业限制条款。
（一）竞业限制的适用客体是什么
根据《劳动合同法》第二十三条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”之规定，不同于国家秘密，竞业限制义务和保密义务的保护对象具有同一性，即保护内容均系能为用人单位带来商业价值的信息。
通说认为竞业限制的适用客体即商业秘密。广东省、浙江省等部分省市也以“技术秘密”作为竞业限制的保护适用客体，并明确定义何为“技术秘密”，如《广东省技术秘密保护条例》第二条就明确定义了“技术秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的非专利技术和技术信息。但总的看来，就其内容而言，“技术秘密”多被商业秘密这一大范围所涵盖。
根据刑法第二百一十九条“商业秘密是指除国家秘密之外的，不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”之规定，笔者结合实务，以列举方式将竞业限制的适用客体具体化为关系图二：
关系图二：
（二）竞业限制的适用主体有哪些
《劳动合同法》第二十四条将竞业限制的适用主体分为三大类，即高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，但并未明确界定“其他负有保密义务的人员”这一类，笔者结合《公司法》第二百一十六条“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”、《关于中外合资经营用人单位内中方干部的管理办法》第四项规定“由中方委派的董事长、董事和中方推荐的正副总经理、总工程师、总会计师、审计师等高级管理人员”，《国有用人单位法律顾问管理办法》第十六条“本办法所称用人单位总法律顾问，是指具有用人单位法律顾问执业资格，由用人单位聘任，全面负责用人单位法律事务工作的高级管理人员。”等规定，将竞业限制的适用主体分类为关系图三：
关系图三：
（三）如何约定竞业限制的适用期限
1.法律规定
以《劳动合同法》施行前后为对比。《劳动合同法》施行前，上海市、广东省、江苏省、浙江省等省份将竞业限制规定为不超过3年，已失效的《珠海市用人单位技术秘密保护条例》则根据员工涉及的技术秘密的密级、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定，将竞业限制期限规定为2至5年、超过5年特别批准两档。《劳动合同法》修订后，第二十四条明确将竞业限制期限规定为两年，该期限从解除或者终止劳动合同后起算。详见关系图四：
关系图四：
2.理论观点
理论界基于法定和约定两种不同的竞业限制类型，将竞业限制适用期限分为在职竞业限制和离职后竞业限制两大类。根据黄海莹观点，在职期间只要指对雇用关系存续期间员工的竞业行为限制。4而离职竞业限制则指用人单位与劳动者两方主体在劳动关系成立时或存续期间缔结的，约定在雇用关系解除终止后，限制员工到有竞争关系的单位工作，原用人单位按月向劳动者支付经济补偿金的协议。5
对于负有法定竞业限制义务的人员，如公司高级管理人员，只要在职期间，则当然适用在职竞业限制。由此笔者延伸出两个问题：问题一是用人单位可否对负有法定竞业限制义务以外的人员，适用在职竞业限制义务，即将劳动合同履行期间也纳入竞业限制适用期限。
对此问题，法律并未作出明确规定，结合查阅的部分案例，笔者同意金杜律师事务所姜俊禄等律师的观点6，建议用人单位将在职期间纳入竞业限制适用期限。原因有二：其一是劳动者对用人单位有忠实义务，用人单位支付的劳动报酬已覆盖劳动者的忠实义务；其二是从立法目的来看，商业秘密是用人单位实现经营目的的关键因素，结合《劳动合同法》第二十四条规定，只有将在职期间纳入竞业限制适用期限，才能更好平衡用人单位商业秘密保护与保障劳动者择业自由。
3.实务操作
结合《劳动合同法》第二十四条之规定，在前述分析基础上，结合用人单位商业秘密的周期、保密级别、价值大小、劳动者所在岗位特点、劳动者受培训程度等因素，从平衡用人单位支付的竞业限制经济补偿和劳动者履行竞业限制义务角度，笔者对竞业限制适用期限分别作如下三种约定列举，详见关系图五：
关系图五：
（四）如何约定竞业限制的限制范围
1.结合《劳动合同法》第二十四条第二款规定，本文对于竞业限制的限制范围探讨仅限于两方面：一是竞业限制的行业限制范围，二是竞业限制的地域限制范围。
2.对于竞业限制的行业限制范围，有观点认为，确定竞业限制的行业限制范围应同时满足两个内容，首先是劳动者在原单位工作时的职位接触并掌握了原单位的商业秘密;其次是劳动者在新任职的单位中的业务中使用其掌握的商业秘密，给原单位造成了利益受损，只有满足这两个条件时，才能认定对劳动者的行业限制范围合理7，本文中，笔者将行业限制范围分为三类，并举例说明，详见关系图六。
关系图六：
3.竞业限制的地域限制范围主要指对竞业限制义务人离职后的择业地域限制，即竞业限制义务人在被限制行业范围内，不能在某个地域范围内就业。只有在这个地域范围之外，劳动者才可能从事与原来职业相关的工作。那么判断竞业限制的就业限制范围是否合理的标准是什么，需要考量哪些因素，笔者梳理为关系图七：
关系图七：
备注：其余篇幅详见《用人单位如何用好“竞业限制”（下）》
注释
1 笔者注：限于网络数据更新的滞后性等特点，该数据未必全面，仅供参考。
2 孔祥俊：竞业限制制度发源于民法中的代理人制度，其目的是防止被代理人的利益被代理人侵害。
3 梅慎实：竞业限制是义务主体不得为了自己的私利而从事损害公司利益的活动，不得为自己或代理他人经营与公司相同种类的业务。
4 黄海莹，《竞业限制范围的合理性研究》【D】.上海.华东政法大学，2014
5 江锴，欧阳昊.《调整离职竞业限制协议的现行法研究：质疑有关司法解释草案的正当性》，载《政治与法律》，2012第12期。
6 金杜律师事务所，姜俊禄（合伙人）、罗凯天（主办律师）、吴迪（律师助理），《普通员工在职期间不适用竞业限制？》
7 刘凯悦，《论竞业限制的合理范围》；载《法制博览》，2017·01( 中)
2018年，腾讯科技（上海）有限公司诉手游《MobileLegends》开发商上海某科技有限公司原法定代表人徐某违反竞业限制二审案【案号：(2018)沪01民终1422号)】尘埃落定，腾讯公司诉求徐某支付违约金2355万余元，一审判付徐某承担违约金370余万元，二审改判徐某承担违约金1940万元。据业界称，这是国内迄今为止，因劳动者违反竞业限制判决承担违约金最高的案件。
笔者以为，竞业限制是用人单位人力管理的重要法宝，本文中，笔者将从用人单位的视角，结合案例和大数据检索情况，浅谈用人单位如何用好“竞业限制”。
一、哪些用人单位需要重点关注“竞业限制”
（一）“竞业限制”诉讼案例数据
笔者通过网络公开渠道检索关键词“竞业限制”得知，自2001年至2018年期间，全国竞业限制案件共有1.1万余件，其中案发数量排名前三的依次分别为上海2600余起、广州和北京分别为1000余起。1
在此，笔者以全国范围、上海、贵州为例，通过比对案发数量和案发行业的关联性，得出如下三组数据，详见图表一、图表二、图表三：
图表一：
图表二：
图表三：
（二）数据分析
以前述数据为参考可知竞业限制案发行业的三个现象：一是从全国范围内看，对竞业限制较为关注的企业主要分为两大类，第一大类是传统行业，即制造业、批发和零售业、租赁和商业服务业。第二大类是高精尖的新型行业，即科学研究和技术服务业和经济传输、软件、信息技术服务业。二是贵州省内看，目前现状是较为集中在制造业、批发和零售业。三是相比其他省份，贵州省内还呈现了公共卫生服务行业、采矿业对竞业限制关注度较高这一特点。
综合上述数据，笔者认为从事以下几类行业的用人单位需要重点关注“竞业限制”（详见图表四），而笔者将结合行业特点举例说明（详见图表五）：
图表四：
图表五：
二、竞业限制概述
（一）何为“竞业限制”
对于“竞业限制”，孔祥俊教授从民法视角2、梅慎实从公司法视角3均提出自己的观点。本文仅从劳动法角度予以探讨，在《劳动合同法》第二十三条基础上，笔者引用林嘉教授对竞业限制的定义，即竞业限制是以维护商业秘密为目的，用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，劳动者在职期间或与用人单位解除劳动关系之后的一定时间内，不得到与原单位相同的或有竞争关系的单位工作，并且也不得自己从事与原单位相同的营业以维护用人单位的合法权益。而理论界则将竞业限制分为两大类，分别为法定的竞业限制和约定的竞业限制，前者适用于用人单位的高管人员。笔者认为，从劳动法考量，实务侧重于约定的竞业限制这一类。
（二）“竞业限制”的主要构成要件
“竞业限制”一般以三种方式出现：其一是在劳动合同中设立专门的“竞业限制”条款；其二是在劳动合同的配套协议即保密协议中设立“竞业限制”相关内容；其三是签订单独的“竞业限制”协议。用人单位可根据实际需要选择前述方式。下文中，笔者以“竞业限制”协议为例，概述一个相对完善的竞业限制义务应包括哪些构成要件（详见：关系图一），以及各个构成要件重点关注事项是什么。
关系图一：
三、用人单位如何设置竞业限制条款
笔者的本部分内容，将结合相关案例和规定，从用人单位视角，以竞业限制七个构成要件的重点关注事项为核心，阐述如何设置竞业限制条款。
（一）竞业限制的适用客体是什么
根据《劳动合同法》第二十三条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”之规定，不同于国家秘密，竞业限制义务和保密义务的保护对象具有同一性，即保护内容均系能为用人单位带来商业价值的信息。
通说认为竞业限制的适用客体即商业秘密。广东省、浙江省等部分省市也以“技术秘密”作为竞业限制的保护适用客体，并明确定义何为“技术秘密”，如《广东省技术秘密保护条例》第二条就明确定义了“技术秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的非专利技术和技术信息。但总的看来，就其内容而言，“技术秘密”多被商业秘密这一大范围所涵盖。
根据刑法第二百一十九条“商业秘密是指除国家秘密之外的，不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”之规定，笔者结合实务，以列举方式将竞业限制的适用客体具体化为关系图二：
关系图二：
（二）竞业限制的适用主体有哪些
《劳动合同法》第二十四条将竞业限制的适用主体分为三大类，即高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，但并未明确界定“其他负有保密义务的人员”这一类，笔者结合《公司法》第二百一十六条“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”、《关于中外合资经营用人单位内中方干部的管理办法》第四项规定“由中方委派的董事长、董事和中方推荐的正副总经理、总工程师、总会计师、审计师等高级管理人员”，《国有用人单位法律顾问管理办法》第十六条“本办法所称用人单位总法律顾问，是指具有用人单位法律顾问执业资格，由用人单位聘任，全面负责用人单位法律事务工作的高级管理人员。”等规定，将竞业限制的适用主体分类为关系图三：
关系图三：
（三）如何约定竞业限制的适用期限
1.法律规定
以《劳动合同法》施行前后为对比。《劳动合同法》施行前，上海市、广东省、江苏省、浙江省等省份将竞业限制规定为不超过3年，已失效的《珠海市用人单位技术秘密保护条例》则根据员工涉及的技术秘密的密级、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定，将竞业限制期限规定为2至5年、超过5年特别批准两档。《劳动合同法》修订后，第二十四条明确将竞业限制期限规定为两年，该期限从解除或者终止劳动合同后起算。详见关系图四：
关系图四：
2.理论观点
理论界基于法定和约定两种不同的竞业限制类型，将竞业限制适用期限分为在职竞业限制和离职后竞业限制两大类。根据黄海莹观点，在职期间只要指对雇用关系存续期间员工的竞业行为限制。4而离职竞业限制则指用人单位与劳动者两方主体在劳动关系成立时或存续期间缔结的，约定在雇用关系解除终止后，限制员工到有竞争关系的单位工作，原用人单位按月向劳动者支付经济补偿金的协议。5
对于负有法定竞业限制义务的人员，如公司高级管理人员，只要在职期间，则当然适用在职竞业限制。由此笔者延伸出两个问题：问题一是用人单位可否对负有法定竞业限制义务以外的人员，适用在职竞业限制义务，即将劳动合同履行期间也纳入竞业限制适用期限。
对此问题，法律并未作出明确规定，结合查阅的部分案例，笔者同意金杜律师事务所姜俊禄等律师的观点6，建议用人单位将在职期间纳入竞业限制适用期限。原因有二：其一是劳动者对用人单位有忠实义务，用人单位支付的劳动报酬已覆盖劳动者的忠实义务；其二是从立法目的来看，商业秘密是用人单位实现经营目的的关键因素，结合《劳动合同法》第二十四条规定，只有将在职期间纳入竞业限制适用期限，才能更好平衡用人单位商业秘密保护与保障劳动者择业自由。
3.实务操作
结合《劳动合同法》第二十四条之规定，在前述分析基础上，结合用人单位商业秘密的周期、保密级别、价值大小、劳动者所在岗位特点、劳动者受培训程度等因素，从平衡用人单位支付的竞业限制经济补偿和劳动者履行竞业限制义务角度，笔者对竞业限制适用期限分别作如下三种约定列举，详见关系图五：
关系图五：
（四）如何约定竞业限制的限制范围
1.结合《劳动合同法》第二十四条第二款规定，本文对于竞业限制的限制范围探讨仅限于两方面：一是竞业限制的行业限制范围，二是竞业限制的地域限制范围。
2.对于竞业限制的行业限制范围，有观点认为，确定竞业限制的行业限制范围应同时满足两个内容，首先是劳动者在原单位工作时的职位接触并掌握了原单位的商业秘密;其次是劳动者在新任职的单位中的业务中使用其掌握的商业秘密，给原单位造成了利益受损，只有满足这两个条件时，才能认定对劳动者的行业限制范围合理7，本文中，笔者将行业限制范围分为三类，并举例说明，详见关系图六。
关系图六：
3.竞业限制的地域限制范围主要指对竞业限制义务人离职后的择业地域限制，即竞业限制义务人在被限制行业范围内，不能在某个地域范围内就业。只有在这个地域范围之外，劳动者才可能从事与原来职业相关的工作。那么判断竞业限制的就业限制范围是否合理的标准是什么，需要考量哪些因素，笔者梳理为关系图七：
关系图七：
备注：其余篇幅详见《用人单位如何用好“竞业限制”（下）》
注释
1 笔者注：限于网络数据更新的滞后性等特点，该数据未必全面，仅供参考。
2 孔祥俊：竞业限制制度发源于民法中的代理人制度，其目的是防止被代理人的利益被代理人侵害。
3 梅慎实：竞业限制是义务主体不得为了自己的私利而从事损害公司利益的活动，不得为自己或代理他人经营与公司相同种类的业务。
4 黄海莹，《竞业限制范围的合理性研究》【D】.上海.华东政法大学，2014
5 江锴，欧阳昊.《调整离职竞业限制协议的现行法研究：质疑有关司法解释草案的正当性》，载《政治与法律》，2012第12期。
6 金杜律师事务所，姜俊禄（合伙人）、罗凯天（主办律师）、吴迪（律师助理），《普通员工在职期间不适用竞业限制？》
7 刘凯悦，《论竞业限制的合理范围》；载《法制博览》，2017·01( 中)