发送警告函也会被告？

内容摘要
知识产权侵权警告函既可以是知识产权权利人维权的有力武器，也可以是打击竞争对手，妨碍市场公平竞争，破坏市场交易秩序的工具。我国并无法律明文规定正当知识产权侵权警告函行为与非正当警告函行为之间的判断标准，这也导致了知识产权侵权警告函在实务中经常被滥用，从而构成不正当竞争。本文根据我国知识产权侵权警告函法律规制现状，结合司法实务，从知识产权侵权警告函内容的适格性以及对第三人发送知识产权侵权警告函条件的限制两方面对知识产权侵权警告函的合理使用提出建议。
一、问题的提出
知识产权侵权警告函是指权利人在发现可能侵害其知识产权的行为时，通过发送警告函、律师函或发布公告等方式，向涉嫌侵权人或利害关系人（如产品分销商、客户、产品终端用户、合作伙伴、APP 下载平台等）发出警告，告知侵权事实、侵权后果等，以期查明、制止或避免侵权[1]。侵权警告名称可为警告函，也可是律师函、公开信或者广告、启示。侵权警告函所针对的对象有两个：一是涉嫌侵害知识产权行为人本身；二是涉嫌侵害知识产权行为人之交易相对人。
一般而言，经过司法程序或者行政程序，认定知识产权人的知识产权不存在、被宣告无效、已过保护期，或者行为人的行为不侵权等，知识产权人没有发出侵权警告函的请求权基础，知识产权人仍向行为人（或行为人的交易相对人）发送侵权警告函的情况下，该行为人可以商业毁谤为由，针对知识产权人行使损害赔偿和停止侵害请求权。
在知识产权人存在权利基础的情况下，直接向行为人（或行为人的交易相对人）发送侵权警告函，行为人认为不存在警告函所述内容，因此行为人会以滥用知识产权侵权警告函构成不正当竞争（违反诚信条款）为由直接对知识产权人提起不正当竞争之诉。但遗憾的是，我国无论是实体法还是程序法，均无直接规制知识产权侵权警告的条款，这也是知识产权侵权警告函在实务中被滥用的根源之一。
二、我国知识产权侵权警告函法律规制分析
我国并无法律明文规定正当知识产权侵权警告函行为与非正当警告函行为之间的判断标准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”该条虽提到侵权警告，但规定的是提起确认不侵权之诉的条件，并未规定正当知识产权侵权警告的判断标准。在石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵权及损害赔偿纠纷案[2]（以下简称“双环案”）及深圳市理邦精密仪器股份有限公司与深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司商业诋毁纠纷案[3]（以下简称“理邦案”）中，最高人民法院就何种条件下发送侵权警告函属于正当行使权利的行为做出了如下重要判示：
(一) 侵权警告函发出的时间
关于侵权警告函发出的时间，双环案合议庭认为：“专利权人发送侵权警告是其自行维护权益的途径和协商解决纠纷的环节，法律对于在法院侵权判决之前专利权人自行维护其权益的行为，并无禁止性规定。允许以此种方式解决争议有利于降低维权成本、提高纠纷解决效率和节约司法资源，符合经济效益。”
理邦案合议庭认为：“为保护专利权而发送侵权警告，可视为当事人协商解决纠纷的重要途径和环节，符合法律有关鼓励当事人协商解决纠纷的规定精神，也是专利权人行使专利权的应有之义。”
因此，专利权人既可以在法院已经判决认定侵权后向被诉侵权人发送侵权警告函，也可以在提起侵权诉讼之前或者起诉期间发送侵权警告函。
(二) 知识产权人发送侵权警告函时的注意义务
就侵权警告函内容的充分性，双环案中指出：“权利人发送侵权警告维护自身合法权益是其行使民事权利的应有之义，但行使权利应当在合理的范围内。”“判断侵权警告是正当的维权行为，还是打压竞争对手的不正当竞争行为，应当根据发送侵权警告的具体情况来认定，以警告内容的充分性、确定侵权的明确性为重点。权利人发送侵权警告必须以确定的具体侵权事实为依据，在发送侵权警告时应当对所警告的行为构成侵权善尽审慎注意义务，对所涉侵权的具体事实进行充分考量和论证后进行。侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围以及其他据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露。权利人发送侵权警告的目的，在于让被警告者知悉存在可能侵害他人权利的事实，自行停止侵权或与权利人积极沟通、协商解决纠纷，权利人无需再提起侵权之诉寻求公力救济。”
理邦案合议庭认为：“权利人发送侵权警告行为的属性及其正当性，通常要根据权利人的权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等多种因素进行综合判断。”“就专利侵权争议而言，由于专利权人熟知其专利权状况，且应当并一般有能力知道相关涉嫌侵权事实，因此显然应当以此为依据发送侵权警告，在发送侵权警告时应当善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息。但是，由于专利侵权警告毕竟是权利人谋求解决专利侵权争议的单方意愿，且由于专利权本身在效力上的相对不确定性及侵权判断的专业性，尤其是不确定性必然伴随无能为力，法律不能强人所难，因此不能苛求侵权警告内容完全确定和毫无疑义，对其确定性程度的要求应当根据案件具体情况进行把握。”
除此之外，最高人民法院在上述判示中不但要求知识产权人发送侵权警告函之前善尽审慎注意义务，而且对权利人针对制造者和销售者发送警告函时的注意义务作了区分。
双环案合议庭认为：“从侵权警告信的发送对象看，权利人所履行的审慎注意义务也并不相同。制造者作为侵权的源头，通常是权利人进行侵权警告的主要对象，权利人希望被警告的制造者停止侵权行为或与其进行协商以获得授权，制造者往往会选择与权利人正面协商、沟通的方式解决纠纷。权利人发送侵权警告的对象还可能包括产品的销售商、进口商，或者发明或实用新型产品的使用者等，这些人作为制造者的交易相对方，往往也是权利人争夺的目标客户群。由于他们通常对是否侵权的判断认知能力相对较弱，对所涉侵权的具体情况知之较少，与制造者不同，他们的避险意识较强，更易受到侵权警告的影响，可能会选择将所涉产品下架、退货等停止被警告行为，拒绝对制造者的商品进行交易。因此，向这些主体进行警告的行为容易直接导致制造商无法销售，影响所涉产品的竞争交易秩序。侵权警告不同于法院对诉前行为保全的裁定，所涉侵权行为并不会因侵权警告行为而当然停止，被警告者是否停止所涉侵权行为由其自行决定，尤其是对销售商而言，侵权警告的内容对其能否作出合理判断、自行承担由此导致的商业风险更为关键。”
而在理邦案中指出：“考虑到竞争对手的上下游客户对于涉嫌专利侵权问题的判断能力相对较弱、避险意识较强和更易受到侵权警告影响等实际，向涉嫌侵权的竞争对手的客户发送侵权警告需要在注意义务上有更高要求，但即便如此，在已向涉嫌专利侵权的产品制造商提起诉讼之后，在向其销售商发送侵权警告亦能够达到上述注意程度的情况下，已足以认定其发函时已尽到谨慎注意义务。”
因此，向这些主体发送侵权警告时，对确定被警告行为构成侵权而产生的注意义务要高于向制造者发送侵权警告的情形，其警告所涉信息应当详细、充分，如披露请求保护的权利的范围、涉嫌侵权的具体信息以及其他与认定侵权和停止侵权相关的必要信息。否则，易导致交易方面对内容不明确的警告内容，为避免自身涉及到警告信所称的后果，停止进行交易，影响公平竞争的交易秩序。”
(三) 发送警告函的正当性，是否受最终判决和知识产权无效宣告影响
对此，最高人民法院在双环案与理邦案中均认为：“权利人可通过侵权警告达到制止侵权的目的，甚至达到在市场上先发制人而不需要提起侵权之诉的效果。侵权警告中的侵权事实是权利人的单方认识，所涉侵权行为是否构成侵权需要法院审理确定。权利人维权的方式是否适当并非以被警告行为是否侵权的结论为判断依据，而是以权利人维权的方式是否正当，是否有违公平的竞争秩序，是否存在打击竞争对手作为衡量的标准。由于侵权认定的专业性和复杂性，不能过高要求权利人对其警告行为构成侵权的确定性程度，否则会妨碍侵权警告制度的正常效用和有悖此类制度的初衷。在权利人发送侵权警告行为得当，不存在过错时，即使最终被警告的行为不构成侵权，也可能不属于滥用权利，无需对竞争者的损失进行赔偿。”
三、知识产权侵权警告函合理使用的建议
我国目前对于知识产权侵权警告函的规制，主要采用的是竞争法模式，即通过我国《反不正当竞争法》的适用，规制知识产权侵权警告函。在竞争法模式下，由于一般没有针对知识产权侵权警告函规制的具体条文，作为成文法国家为保证司法实践中审理滥用知识产权侵权警告函案件的统一性，相关的规制思路和方法还有待于通过我国立法或司法机关作出具有权威性的适用解释予以释明。本文试结合我国司法实践现状，从知识产权侵权警告函内容的适格性与向涉嫌侵害知识产权行为人之交易相对人（第三方）发送警告函条件的限制两个方面对知识产权侵权警告函的合理使用提出建议。
(一) 知识产权侵权警告函内容的适格性
知识产权侵权警告函是否以知识产权人发送的警告函充分、详细记载据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息为前提？对此，最高人民法院在前述双环案和理邦案中认为，知识产权人发给制造者的警告函，“侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围以及其他据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露”，而知识产权人发给销售者的警告函，“警告所涉信息应当详细、充分，如披露请求保护的权利的范围、涉嫌侵权的具体信息以及其他与认定侵权和停止侵权相关的必要信息”，最高人民法院虽然对发送给制造者和销售者的警告函内容要求进行了区分，但实操标准并不清晰。
笔者认为，既然警告函的发送以拥有有效知识产权为前提，不管针对制造者还是销售者，一份适格的知识产权侵权警告函应当包含以下内容：（1）双方当事人的信息。包括权利人的身份信息，被警告人的基本信息等；（2）权利人知识产权的具体信息。包括专利证书、商标注册证、作品原件或复制件信息、作品登记证书、受让或者许可使用合同等其他权利凭证；（3）涉嫌侵权的具体信息。包括侵权产品、侵权商标、侵权作品等。除此之外，权利人可以在知识产权侵权警告函内容中阐明被警告人如若继续侵权所要承担的法律责任以及法律依据，但是仅仅限于客观陈述，权利人禁止使用威胁、恐吓的语言。
(二) 向涉嫌侵害知识产权行为人之交易相对人（第三方）发送警告函条件的限制
我国台湾地区要求发送警告函给第三人的时间要晚于发送给涉嫌侵权人的时间[4]，德国要求只有在发送侵权警告函给涉嫌侵权人无效果时才能发送给第三人[5]。前者这样规定的优点在于：涉嫌侵权人在收到警告函之后可能已经知道警告函也发送给了第三人，因此会与第三人积极联系，告知权利侵权与否情况，避免第三人中止与其合作，造成更大的损失。但是此种做法的弊端在于：第三人出于较高的风险规避意识，可能会选择中止与其合作。反观后者，其规定旨在惩罚“在权利上睡眠的人”，当发送给涉嫌侵权人侵权警告函无效，权利人为了避免其侵权损失进一步扩大，发送侵权警告函给第三人，此规定可以引起涉嫌侵权人注意从而做好相应自我保护措施，更好地维护权利人的权益。虽然我国并无相关具体规定，但是从利益平衡的角度分析，德国的做法无异于更加合理。
向第三方发送侵权警告函具有较高的风险，很有可能落入不正当竞争中，需要权利人具有更高的注意义务。最高人民法院在前述双环案与理邦案中均指出：“向涉嫌侵权的竞争对手的客户发送侵权警告需要在注意义务上有更高要求。”因此，在向第三方发送侵权警告时，可以借鉴德国的做法，即在发送侵权警告函给涉嫌侵权人无效果时再发送给第三人，同时其警告所涉信息应当详细、客观、充分，不可以使用带有威胁、恐吓等用语进行商业诋毁，影响公平竞争的交易秩序。
四、结语
知识产权侵权警告函在知识产权维权的商业实践中得到越来越广泛的运用，发送知识产权侵权警告函既是知识产权权利人行使权利的一种表现，亦是市场竞争行为，非常容易被滥用成为贬损竞争者商誉的商业工具，从而损害自由竞争的利益。我国相关法律对发送知识产权侵权警告函的规则没有明确规定，结合我国最高人民法院确立的裁判规则，对知识产权侵权警告函内容的适格性作出要求，并且规定对第三人发送知识产权侵权警告函条件的限制，借此为权利人提供较为明确的行为规范，从而既保障权利人利用警告函进行自力救济的权利，又防止其滥用警告函损害他人利益。
参考文献
[1] 张小号.我国立法规制知识产权侵权警告方案探析[J].科学决策,2022(5).
[2] 最高人民法院（2014）民三终字第7号
[3] 最高人民法院（2015）民申字第191号
[4] 聂鑫.论专利侵权警告函的法律规制[J].电子知识产权，2022(5).
[5] 刘维.知识产权侵权警告函的正当性边界[J].比较法研究,2016(2).