试用期内劳动用工十大注意事项

文章摘要
前言 试用期是指劳动关系双方依据法律规定,约定的一个供双方相互考察、了解的期间,是用人单位对劳动者是否符合录用要求进行考察,劳动者对用人单位是否符合自己预期进行考察的期间。

前言
试用期是指劳动关系双方依据法律规定,约定的一个供双方相互考察、了解的期间,是用人单位对劳动者是否符合录用要求进行考察,劳动者对用人单位是否符合自己预期进行考察的期间。在试用期的劳动用工中往往存在很多误区,用人单位稍有不慎便会掉入“陷阱”,轻者需要对劳动者进行补偿、赔偿,重者则可能给用人单位招致行政处罚,损害用人单位声誉。用人单位应给予试用期用工足够的重视,以免引发不必要的风险。本文根据实务经验,总结了用人单位试用期劳动用工经常进入误区、需要特别注意的事项。
No.1设置明确且合理的录用条件
录用条件是衡量劳动者进出和去留用人单位的第一把标尺,只有经用人单位初步判定符合录用条件的劳动者才会被用人单位招用,进入试用期劳动用工阶段,而经用人单位在试用期考察发现不符合录用条件的劳动者则可以被用人单位予以辞退而无需支付任何补偿。因此,设置明确且合理的录用条件是规范试用期劳动用工管理的重中之重。而录用条件并不是《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)规定的劳动合同必备条款,由此导致企业往往忽视了录用条件的重要性。
用人单位应针对不同的岗位设置不同的录用条件,并在岗位招聘广告中列明,待劳动者入职时再与劳动者签订录用条件确认书,或者直接将录用条件写入书面劳动合同,另外建议在规章制度中列明劳动者不符合录用条件的情形。
录用条件应当达到“明确、客观、可量化”的标准,具体内容一般包含基本素质类(教育背景、职称、工作履历、健康状况等)、入职要求类(能提供离职证明、无竞业限制、能签订劳动合同及办理社保手续等)、绩效考核类(遵守劳动纪律、完成业绩要求、通过试用期考核)等。参照《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答(一)》第78条的规定,不符合录用条件的情形主要包括:(1)劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的,包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件;对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的;(2)在试用期间存在工作失误的,对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准;(3)双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况(如未通过试用期考核)。
另外,需要注意的是,录用条件应合理合法,例如“女员工在试用期内怀孕的视为不符合录用条件”缺乏合法性;“试用期内迟到一次视为不符合录用条件”缺乏合理性,实践中不会得到支持。
No.2明确试用期内双方存在劳动关系,依法签订书面劳动合同
目前仍有企业和个人认为试用期内用人单位与劳动者不存在劳动关系,不用签订劳动合同,只有劳动者通过试用期“转正”之后双方才建立劳动关系,才应签订劳动合同,这是错误的。
《劳动合同法》规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。通俗地讲,只要用人单位让劳动者为其工作了,双方之间就建立了劳动关系,那么就应在一个月内签订书面劳动合同,并应将劳动合同文本交付一份给劳动者。
试用期的期限包含在劳动合同期限内,具体长短由双方依法约定,自用工之日开始计算,是劳动合同期限刚刚开始时的一段期间。并不是在试用期结束并后才开始计算劳动合同期限。
另外,《劳动合同法》还规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此,用人单位要及早与劳动者签订书面劳动合同,万万不可在试用期结束后再签订劳动合同。
如果劳动者拒绝签署书面劳动合同,用人单位也万不可听之任之,而应自用工之日起一个月内书面通知劳动者终止劳动关系,并支付其实际工作时间的劳动报酬,无需向劳动者支付经济补偿。否则依然要面临二倍工资或被视为订立了无固定期限劳动合同的风险。
No.3应在开始用工之时或之前告知劳动者用人单位的规章制度
规章制度是用人单位对劳动者进行管理的依据,也是劳动者在用人单位工作过程中的行为规范,是劳资双方应共同遵守的“宪法”。目前仍有用人单位没有依法制定自己的规章制度,或者虽有规章制度但却不告知给劳动者,直到劳动者出现违纪行为时才拿出来作为处罚依据,这种做法完全不符合《劳动合同法》《劳动法》的要求。
用人单位应在劳动者入职当天签订劳动合同,并将员工手册等规章制度一并交付给劳动者让其签收,用人单位留存劳动者签收资料。有条件的最好对试用期劳动者进行规章制度的培训,以使劳动者充分理解规章制度的内容及用人单位对规章制度执行的要求,从而了解企业文化、良好地遵守规章制度。只有用人单位履行了将规章制度告知员工的义务,将来才可以依据规章制度对劳动者进行处罚。
No.4应依法为试用期劳动者办理社会保险登记、缴纳社会保险费
目前仍有部分企业和个人认为用人单位可以不用为试用期员工缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定:“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第六十条第一款规定:“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”根据《劳动合同法》第三十八条第四十六条之规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。
No.5试用期限应依法约定
《劳动合同法》出台前,我国《劳动法》对试用期的规定仅是“试用期最长不得超过六个月”,导致实践操作中比较混乱,某些用人单位通常不论岗位性质、不论劳动合同期限,一律约定六个月试用期。《劳动合同法》对此做出了有针对性的规定,第十九条、第七十条等规定了不同类型的用工方式、不同期限的劳动合同,应约定不同的试用期期限。具体见下表:

劳动合同期限(N)
试用期期限
三个月≤N<一年
≤一个月
一年≤N<三年
≤两个月
三年≤N
≤六个月
无固定期限
以完成一定工作任务为期限
不得约定试用期

试用期包含在劳动合同期限内,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
No.6同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期
同一用人单位与同一劳动者,只能约定一次试用期,且试用期不能随意延长。实践中,用人单位往往找出很多理由,想尽办法延长劳动者的试用期。其实,法律的规定是,用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件,可以解除劳动合同,但不能通过延长试用期,对劳动者继续进行考察。延长试用期的行为实际上是一种变更劳动合同条款的行为,应当遵循平等自愿、协商一致的原则。用人单位未征得劳动者的同意,单方延长试用期的决定无效。然而,即便用人单位与劳动者协商一致延长试用期的,亦有可能被认定为违法。
实践中,用人单位往往习惯在劳动者调任新岗位的时候和劳动者重新约定试用期,并认为这是合情合理且非常必要的,是在行使用人单位的用工自主权,但在法律上这是一种错误的做法。《劳动合同法》规定试用期只能使用一次,且约定的期限不能超过法律规定的上限。劳动者的工作岗位发生变化,再次约定试用期,违反《劳动合同法》的规定,再次约定的试用期是无效的。
在司法实践中,对劳动者离职后再次入职同一用人单位、但工作岗位和工作内容发生变化的,用人单位能否重新设置试用期仍有争议,需要用人单位谨慎操作。
No.7不能与劳动者签订单独的试用期合同或仅约定试用期的劳动合同
《劳动合同法》第十九条第四款规定,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。也就是说,用人单位不能与劳动者签订单独的试用期合同取代劳动合同。否则,试用期合同将会被作为劳动合同对待,从而形成用人单位与劳动者的第一次固定期限劳动合同。如用人单位与劳动者在试用期满后订立了“正式”的固定期限劳动合同,那么在后一次签订劳动合同的时候,用人单位就应该与劳动者签订无固定期限劳动合同了。
No.8试用期工资不得低于法定标准
实践中,试用期劳动者工资福利待遇低的现象非常普遍,甚至有不给工资、还要求劳动者自行承担试用期间应由用人单位负担的社会保险费的情况。《劳动合同法》明确规定试用期工资应当体现同工同酬的原则,且应当同时满足以下三个条件:(一)不得低于本单位相同岗位最低档工资;(二)不得低于劳动合同约定工资的百分之八十;(三)不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
这里存在着按照哪一个标准执行的问题,目前的通识认为是取最高者。此外,由于各地的最低工资标准几乎每年都在变化,用人单位应予以关注并及时调整试用期员工的工资。另外,由于各地对“不得低于最低工资标准”的试用期工资是税前工资还是税后工资,是否包括个人应缴纳的社会保险费和住房公积金的口径并不相同,用人单位应关注当地的政策,并及时与人力资源与社会保障部门沟通。
《劳动合同法》第三十八条第四十六条规定,用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。用人单位应做好试用期工资管理,避免因小失大,支付高额经济补偿。
No.9试用期解除劳动关系须满足法定条件
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定,劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的,用人单位可以单方解除劳动关系。在试用期内被证明不符合录用条件,是试用期内法律对用人单位劳动用工的特殊保护。需要注意的是,用人单位必须有明确、合理且不违背法律强制性规定的录用条件,并且用人单位必须在试用期内提出。
此外,根据《劳动合同法》第三十九条之规定,试用期内如劳动者存在如下情形,用人单位也可解除劳动合同:(一)严重违反用人单位的规章制度的;(二)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(四)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,导致劳动合同无效或者部分无效;(五)被依法追究刑事责任的;(六)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(七)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
No.10试用期解除劳动关系须履行法定通知工会程序
《劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。此处,并未区分是否属于试用期的劳动者,因此,用人单位在试用期内单方解除劳动合同时,亦应履行通知工会的义务。实践中,用人单位往往会因为未设立基层工会而未通知工会,但这种做法是错误的,会直接导致被认定为违法解除劳动合同。如果用人单位设立了基层工会的,可以通知基层工会,没有基层工会的,应通知所属街道或园区的工会,并保留好已经通知工会的证据(如书面通知、快递面单及记录、工会回复等)。

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