招标人转嫁招标代理费的违法性研究

「内容摘要」:
当下，招标人通过招标文件规定的方式将招标代理费转嫁给中标人的做法已引起中标人的强烈不满，其合法性也受到社会的广泛质疑。笔者沿着国家先后出台有关招标代理费文件的历史轨迹加以分析，讨论招标人转嫁代理费背后的逻辑以及其违法性、社会的危害性等问题，仅供大家参考，不足之处请大家批评指正。
「关键词」:
招标人 代理费 中标人 转嫁成本 违法性
01招标代理费支付主体的历史演变
所谓招标代理费，是指招标代理机构接受招标人委托，从事编制招标文件，审查投标人资格，组织投标人踏勘现场并答疑，组织开标、评标、定标，以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等业务所收取的服务费用。招标代理费支付主体是否可以通过招标文件规定的方式转嫁给中标人呢？为了更好地研究招标代理费支付主体的历史演变，我们按照下几份文件的历史轨迹加以展开。
1.1 招标人是代理费的支付主体
2002年4月2日，国家计委、财政部为了规范招投标收费秩序，整治不合法的收费行为等乱象，下发了《国家计委、财政部关于整顿和规范招标投标收费的通知》（计价格[2002]520号）（已失效）文件，该文件第四条明确规定，招标代理施行“谁委托谁付费”的原则，招标代理收费由委托人承担。并强调“对过去没有规定向中标人收费的招标代理业务，一律不得向中标人收费”。

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在计价格[2002]520号文件的基础上，国家（发展）计划委员会于2002年10月15日印发《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号）（已失效）（以下简称《办法》），《办法》第十条规定“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’。工程招标委托人支付的招标代理服务费，可以计入工程前期费用。”《办法》不仅规定“谁委托谁付费”，同时也把招标代理费列项到建设成本之中去，有效解决了该项费用归属，这一规定既符合合同法（民法典）规定，同时又具有可操作性。
1.2 错误的文件规定成为转嫁代理费的法律依据
在《办法》施行9个半月后，国家发展改革办公厅专门发文《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格[2003]857号）（已失效）对《办法》第十条“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”内容修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。

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国家发展和改革委员会专门发文对《办法》第十条进行修正的理由是“根据有关方面的意见，为有利于《办法》的顺利实施，现将有关事项通知如下......”但发改办价格[2003]857号文并没有给出哪些方面的具体什么意见，文件强调“为有利于《办法》的顺利实施”或许就是为招标人将招标代理费转嫁给中标人开了一个口子。仔细分析发改办价格[2003]857号）所修改的内容“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”不难发现，该修改内容于法无据。
理由是：
①我国没有一部法律规定，在招标之前允许招标人、招标代理机构与投标人就招标代理费签订书面合同；
②招标代理费是建设成本的组成重要部分，支付招标代理服务费是招标人（委托人）的合同义务，招标人强行将自己的合同义务转嫁给中标人，违反诚实信用和公平原则；
③招标人或招标代理机构通过招标文件规定，要求中标人支付代理费的行为，并不满足发改办价格[2003]857号文中所“约定”法律效果，对中标人没有约束力。
但就是因为发改办价格[2003]857号文件规定，给招标人转嫁成本提供了“法律”依据。
1.3 国家再次发文规范转嫁代理费支付乱象
由于发改办价格[2003]857号文错误的规定，一时间内在全国范围内出现本应由招标人支付的招标代理费全部通过招标文件规定的方式转嫁给中标人，更为严重的是某些省市将标底（清单和拦标价）与招标代理费一起捆绑转嫁给中标人。这一做法严重侵害了投标人的合法权益，引起中标人极大不满，而且这一乱象直到今日仍普遍存在。

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直到2015年2月11日，国家发展和改革委员会发文《国家发展改革委关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》（发改价格[2015]299号）（现行有效）才纠正发改办价格[2003]857号文的错误规定，并进一步强调“各级价格主管部门要加强对建设项目服务市场价格行为监管，依法查处各种截留定价权，利用行政权利指定服务、转嫁成本，以及串通涨价、价格欺诈等行为，维护正常的市场秩序，保障市场主体合法权益。”但这一文件规定并未起到纠正的效果。
1.4 行业文件的规定不能对抗中标人
中国招标投标协会于2015年5月18日在“关于印发《关于贯彻<国家发展改革委关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知>（发改价格[2015]299号的指导意见）》的通知”（中招协（2015）026号）（现行有效）第三条仍规定“经事先约定，招标代理服务费可由中标人承担，并应在招标文件中注明约定。”中招协的文件规定显然于法无据（因为发改办价格（2003）857号已经失效），而且中招协（2015）026号第三条规定的“事先约定”的做法已涉嫌违反发改价格（2015）299号文所规定的“转嫁成本”的规定。
中招协[2015]026号文为招标人、代理机构转嫁成本提供行业依据，虽然此类行业规定不能对抗中标人，但由于该文件规定已被广大招标人普遍采用，投标人处于弱势地位而无力与之抗衡，所以，这一做法侵害了中标人合法利益，扰乱了招投标市场秩序，亟须得到纠正。当下，这一行业规定不仅没被主管部门纠正，反而得到默许和支持，应引起社会的足够关注。
02招标人转嫁招标代理费的路径
2.1 通过招标文件转嫁代理费
招标人为了实现转嫁代理费支付的目的，在与招标代理机构签订委托代理合同时就明确约定，代理费由中标人支付。由于招标人与招标代理人之间的约定对投标人无约束力，代理机构为了实现让中标人支付代理费之目的，就将“招标代理费由中标人支付”明文写入招标文件。
在僧多粥少的招投标环境中，投标人为了获得投标机会，只能被迫接受招标文件这一不公平的规定，这就成全了招标人和招标代理机构之间的关于转嫁代理费支付的约定。招标人的这一做法已严重违反发改价格[2015]299号文不得“转嫁成本”的规定。
2.2 通过签订承诺书将代理费转嫁给中标人
有些招标人为了实现将代理费转嫁给中标人之目的，要求所有投标人在报名时都要向其出具《承诺书》，承诺书的内容大概意思就是投标人如有幸中标，自愿向代理机构缴纳本次招标代理费。值得强调的是，看似是投标人自愿作出的《承诺书》，其实质却是招标人以不作出承诺就失去报名资格相要挟，迫使投标人作出违背意愿作出的承诺。招标人的这一行为已经扰乱招投标市场正常秩序，应引起监管部门的重视。
03招标人转嫁招标代理违法分析
3.1 支付代理费是招标人的义务
招标人通过公开招投标或邀请招投标方式选择中标人，实施招标工作是招标人的法定义务，招标人委托招标代理机构代为实施招投标工作，并签订委托代理合同，就应该依约向招标代理机构支付代理费用。支付代理费是招标人应负的基本合同义务，而且该项代理费是工程建设成本的重要组成部分，应当列支到建设成本中去。
3.2 将代理费转嫁给中标人是变相增加中标人负担，不符合民法精神
招标人将代理费从建设成本中剥离出来，招标控制价中自然就不包含此项费用。投标人在投标报价时当然也不包含代理费金额。招标人通过招标人文件的特殊规定或要求投标人出具《承诺书》等方式，将代理费转嫁给中标人，其实质就是将招标控制价之外的一部分建设成本强行转嫁给了中标人。由于中标人的投标报价中并不包含该项费用，更不可能从施工过程中挣到该笔费用，所以代理费自然就成了中标人的额外负担。
这一负担，完全是招标人利用自己强势招标人地位迫使中标人接受的，并非是中标人自愿承担的。招标人这一做法与发改价格[2015]299号文不得转嫁成本的要求是完全相违背的。有的学者认为，如果投标人认为招标文件关于代理费支付条款不合理，可以不去响应招标文件（投标）等等。这些学者的观点是不正确的，因为这一观点就是在鼓励招标人可以不遵守诚信和买卖公平的原则，而那些诚信守法的企业就应该因此消失，这显然是违背民法精神的。
招标人利用自身优势转嫁代理费的做法不符“诚实守信”这一基本民法精神，严重扰乱了招投标市场正常秩序，最终损害的是国家和社会的公共利益，建设主管部门不应根据“不违反法律、法规的效力性强制性条款均有效”的标准来判断此类行为的合法性。因为此类行为已经触及了民法的根基，是严重的违法行为，亟须加以纠正。否则，相继就会出现招标人肆无忌惮地通过招标文件规定将编标费、勘察费、设计费等一系列建设成本逐一转嫁给中标人的事件发生。在激烈的招投标竞争中，中标人不得不承担着“低价中标”后果，除此之外还要承担此类发包人转嫁来的额外成本负担。为了生存，中标人最终只能通过牺牲工程质量的方式来抵消此类负担，最终为此买单的是国家和社会。
04招标人转嫁招标代理费背后逻辑
4.1 招标人“节省”费用
2018年3月27日国家发展及改革委员会发布《必须招标的工程项目规定》（国家发展及改革委员会第16号令），强调社会资本投资的项目不再要求必须采取招标方式选择承包人。此令发出后，必须招标的工程项目的范围进一步缩小到国有资金投资项目，一些使用政府资金的招标人为了节省建设费用，通过各种方式将本应由招标人承担的建设成本，转嫁给了中标人，以此达到“降低”建设成本的目的。
4.2 代理人可以获取更多费用
招标代理机构是受招标人的委托，代为招标人具体承担招标事务。根据合同相对性，招标代理机构应向委托人收取招标代理费。为什么招标代理机构十分乐意在委托代理合同中约定代理费由中标人支付呢？
原因有以下两点：
①可以足额收取代理费。如果代理费由招标人支付，招标人会采取磋商、谈判等多种方式与代理机构讨价还价，以此降低代理费。根据调研得知，如果是招标人支付代理费，代理费金额多数小于标准收费的50%。如果由中标人来支付，招标代理机构就会按照或略低于收费标准收取代理费，从中标人处收取的代理费会远高于招标人支付的金额；
②可以及时收取代理费。如果是招标人支付代理费，代理费支付要经过多重审批手续，并应服从财政资金拨付时间节点，如此以来，代理机构并不会及时收到代理费。而从中标人处收取代理费则容易得多，代理公司可以要求中标人在领取中标通知书前支付代理费，否则，就以不发中标通知书相要挟。
基于以上分析可知，招标人及代理机构均能实现了各自的目的，这就是招标人和代理机构强行通过招标文件转嫁代理费的背后逻辑。
05招标人转嫁招标代理费的社会危害性
5.1 破坏招投标市场的正常秩序
招标人借招标之手将代理费转嫁给中标人的行为，已经违背诚信原则，违反发改价格[2015]299号不得“转嫁成本”的要求，无端增加中标人额外施工成本和合同义务，已经引起广大投标人的强烈不满。招标人的行为已经破坏了“买卖公平”的市场规则，严重破坏招投标市场的正常秩序。
5.2 增加中标人施工成本，危害工程质量
当下，投标人之间的竞争异常激烈。为了能中标，一些投标人已经将投标报价压到最低水平。在这种情形下，招标人仍在不断地将招标代理费、编标费、设计费等建设成本通过看似“合法”手段转嫁给中标人，又进一步增加了中标人的“成本”。中标人为了“生存”，势必要想各种办法将招标人转嫁的成本冲抵掉，办法想尽后如果仍无法冲抵转嫁过来的成本，中标人只能采取牺牲工程质量，来降低工程成本，维持企业的生存。
目前，商品房普遍存在“上房即上访”，公共建筑普遍存在“上房即维修”等现象。究其原因，多数是因为“最低价中标”以及通过招标文件向中标人传导过多本不属于自身义务所致。“最低价中标”已被人民日报多次曝光批判，而招标人通过招标人文件转嫁成本的做法并未引起建设主管部门的重视，其社会危害性一点不亚于“最低价中标”。
06结语
在市场经济下，合理的竞争无可厚非，但招投标各方都要遵守诚实信用和买卖公平的基本原则。招标人可以将招标代理费列入建设成本（招标控制价），让投标人进行充分竞争，而不应该利用自身的优势地位，强行向中标人转嫁成本。否则，所有通过招标文件转嫁成本的行为看似合法，实则已经严重违反民法的根基，已经破坏招投标市场的正常秩序，是严重的违法行为。其后果会严重影响工程质量，严重损害国家和社会公共利益。招标人转嫁成本的做法应立即被叫停，希望建设主管部门能切实研究这一现象的利弊，不要一味任由这一现象进一步发展。