解读②：《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》

在上一篇解读中，我们分析了该《解释》1-7条，涉及《解释》的适用范围、起诉权利、举证责任分配、证据等内容。医疗损害鉴定的证据在定纷止争时常常是关键证据，《解释》也花了大篇幅对其进行规定，值得详细解读。
第八条当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。
当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。
[条文主旨]
本条关于医疗损害责任鉴定的申请与决定。
[条文解读]
1、医疗损害责任纠纷因其专业性、复杂性，导致绝大多数案件均需要借助于专家的鉴定意见进行审理。根据“谁主张、谁举证”的原则，医疗损害责任鉴定以当事人提出申请为原则。且对于当事人提出的鉴定申请，因涉及诊疗行为有无过错、医疗产品是否存在缺陷以及其与患者损害后果之间有无因果关系、原因力大小，关乎事实的查明、责任的认定，法院应当予以准许。
2、医疗损害责任鉴定，以法院依职权启动为例外。只有在当事人不申请鉴定，法院认为有必要的情况下，或者当事人拒不申请鉴定，法院不宜根据举证责任规则直接裁决的，法院才可以依职权启动鉴定程序。但此时，鉴定费用仍由负有举证责任的当事人承担。
第九条当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。
当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定；当事人不同意的，由人民法院指定。
鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。
[条文主旨]
本条关于医疗损害责任鉴定人的确定。
[条文解读]
1、本条意指司法鉴定中鉴定人的确定，而非医疗事故鉴定程序中鉴定人的选择。
2、针对实践中鉴定人的资质要求不规范以及当事人是选择鉴定机构还是鉴定专家等问题，本条明确，鉴定人，应当首先从“具备相应的鉴定能力、符合鉴定要求的专家”中选择的基本要求，而且这与当事人先选择鉴定机构、再确定鉴定专家的做法并不矛盾。
3、在最高人民法院研究室负责人就本解释答记者问中，进一步明确，应将涉及临床医学和法医学专门性问题的鉴定人予以区分，即涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应当具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题鉴定的，应当具备法医学方面的资质要求。
第十条委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。
在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。
[条文主旨]
本条关于鉴定材料的提交与质证。
[条文解读]
1、对当事人提交的鉴定材料，明确了“真实、完整、充分”的基本要求，以避免实践中鉴定材料提交混乱并直接影响鉴定程序正常开展的情况出现。
2、明确了法院应当在委托鉴定前，组织各方当事人对拟提交鉴定的基础材料进行质证，减少当事人因对鉴定材料存有异议而产生的对医疗损害鉴定意见的争议。
第十一条委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。
下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：
（一）实施诊疗行为有无过错；
（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；
（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；
（四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；
（五）患者损伤残疾程度；
（六）患者的护理期、休息期、营养期；
（七）其他专门性问题。
鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。
[条文主旨]
本条关于委托鉴定书以及鉴定事项和鉴定要求的规范化要求。
[条文解读]
1、明确要求鉴定委托书应当有明确的鉴定事项和鉴定要求，而无论该鉴定程序是由当事人启动，还是法院依职权启动。
2、对鉴定事项，即可以提出医疗损害鉴定的专门性问题，进行了明确具体的列举，对鉴定的方向以及鉴定意见的内容进行了明确的指引。
3、明确要求鉴定委托书中应当写明的鉴定要求，应涵盖鉴定人的资质（比如根据争议案件所属领域，对鉴定人的专业背景、工作经历、技术能力提出相应要求）、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见以及鉴定期限等内容，以期避免实践中鉴定书要求模糊、鉴定人资质不符合要求、鉴定期限过长、鉴定意见书写不规范等问题，以期提高鉴定意见的证明力，增强鉴定意见的采信率。
第十二条鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。
[条文主旨]
本条关于医疗损害责任的原因力鉴定。
[条文解读]
医疗损害责任纠纷案件审理中，医疗机构的诊疗活动有无过错及其与患者损害后果之间有无因果关系、原因力大小等，是认定案件事实、判定医疗机构责任的关键；且由于医学本身的专业性，往往需要借助鉴定程序予以判断。但实践中鉴定意见对原因力的表述不一，是否存在原发疾病、个人体质等与医疗过错共同作用导致损害发生的意见不明，影响了鉴定意见的采信。因此，本解释专门对诊疗行为与患者损害后果之间的原因力大小予以了区分，进而规范鉴定意见对原因力的表述。
第十三条鉴定意见应当经当事人质证。
当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。
鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的，可以延期开庭；经人民法院许可，也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。
无前款规定理由，鉴定人拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。
[条文主旨]
本条关于鉴定意见的质证以及鉴定人的出庭义务。
[条文解读]
1、本条是在民诉法第七十八条规定的基础上，对医疗损害责任鉴定意见的质证以及鉴定人的出庭程序进行了细化。
2、规定了鉴定人不能按期出庭的正当理由及出庭作证的替代方式，填补了民诉法在此方面的空白。
3、鉴定人无正当理由拒绝出庭作证的法律后果，并非必然导致法院对鉴定意见不予采信。当鉴定人拒绝出庭且当事人对鉴定意见不认可时，法院即可对鉴定意见不予采信。
第十四条当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。
前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。
[条文主旨]
本条关于医疗损害责任纠纷案件中的专家辅助人。
[条文解读]
1、本条依据为民诉法第七十九条及民诉法司法解释第一百二十二条，明确了医疗损害责任纠纷中的专家辅助人应当具有医学专门知识，负责对鉴定意见或其他专门性事实问题提出专业意见。
2、由于专家辅助人为受当事人委托、代表当事人提出专业意见的人，因此，当事人一方如申请专家辅助人出庭作证，应当对该专家辅助人资格、能力的选择评判承担义务。
3、关于专家辅助人出庭的程序，本条没有涉及，可依据民诉法司法解释第一百二十三条的规定执行。
4、专家辅助人的意见能否作为认定案件事实的依据，在实践中争议颇大，各地法院裁判尺度不一。本条实质上将专家辅助人的意见作为了证据的一种，明确经过当事人质证后，是可以作为认定案件事实的依据的。
第十五条当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。
当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。
[条文主旨]
本条关于当事人委托的鉴定意见的采信。
[条文解读]
1、医疗损害责任纠纷中，当事人有权自行委托鉴定。但该鉴定意见须经其他当事人认可后，方可得到法院的采信。
2、当事人共同委托鉴定的医疗损害鉴定意见，原则上予以认可，除非一方当事人不认可并有明确的异议内容和理由，且举出充分有效的证据足以证明其异议成立。