混合担保下的担保人追偿权

混合担保，是指同一债权既有保证又有物的担保。在混合担保情形下，担保人向债权人承担担保责任后，除向债务人追偿外，能否向其他担保人要求分担清偿。对这一问题，在最高法院2000年出台的《<担保法>司法解释》第三十八条作出规定后，本已消除争议。但2007年《物权法》颁布后，又泛起争议，而新近最高法院民二庭发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（向社会公开征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）第56条规定则将争议推至高峰，故而又有探讨之必要。
混合担保可分两种情形，一种是物的担保由债务人自己提供，另一种则物的担保由第三人提供。第一种情形，物的担保人与债务人合于一身，承担担保责任后自然无追偿之余地。第二种情形，法律明定如果没有约定或约定不明，物保与人保是平行的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，因此存在担保人承担担保责任后是否可向其他担保人要求分担清偿的问题。
《<担保法>司法解释》第三十八条明确规定同一债权既有保证又有第三人提供物的担保，对担保范围没有约定或约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
但2007年颁布的《物权法》第一百七十六条仅规定提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，没有规定可以向其他担保人追偿。因此，有观点认为《物权法》该条规定是不承认担保人之间具有追偿关系，《<担保法>司法解释》第三十八条规定因与《物权法》该条规定有冲突而不再适用，其中最有影响力的，当属全国人大法工委主编的《物权法释义》。
尽管如此，司法实践中各级法院基本仍沿用司法解释的规定，认可担保人之间的追偿权利。
但最高人民法院民二庭于2019年8月6日发布的《征求意见稿》第56条规定：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第三十八条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。《物权法》第一百七十六条对此并未作明确规定，但全国人大法工委主编的《物权法释义》明确表示，担保人之间不能相互追偿。据此，承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿，除非担保人在担保合同中约定可以相互追偿。《征求意见稿》明确否定了混合担保下担保人之间的相互追偿权，除非合同另有约定。”
对于《征求意见稿》的这一观点，我们持不同意见，理由如下：
01
《物权法》第一百七十六条的表述模式只是沿袭了《担保法》的规定。
《担保法》第五十七条规定“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”；第七十二条规定“为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿”。
《物权法》第一百七十六条对于担保人追偿的内容是：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。
《担保法》也只是规定抵押人和质押人承担担保责任后有权向债务人追偿，并没有规定可以向其他担保人追偿，《物权法》的规定与《担保法》是一致的。
因《担保法》对涉及混合担保情形未作规定，最高法院根据实际审判需要，以《<担保法>司法解释》第三十八条对此作了补充规定。因此，在《物权法》的规定与《担保法》规定相一致时，《<担保法>司法解释》第三十八条当然仍是继续有效的，不存在已不适用的余地。
02
《物权法》未规定担保人之间追偿权，是受法律调整范围、功能的限制。
《物权法》第一百七十六条的确没有规定第三人承担担保责任后可以向其他担保人追偿，这是因为：担保人承担担保责任后，继受了债权人地位，其对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求，均源自于债权的效力，所发生的法律关系也属于债法范畴，不属于《物权法》调整范围。《物权法》规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整范围之内，因此《物权法》对此仅做最基本的第一层规定——赋予担保人向债务人追偿权利，而对各担保人之间是否具有追偿权不做进一步的明确规定，这是受其立法目的和法律功能的限制，并非对《<担保法>司法解释》关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定。
03
全国人大法工委主编的《物权法释义》一书的内容，不是立法机关对法律的解释，本质上只是学理解释，不能据此否定司法解释的效力。
04
法律的终极目标就是公平正义，在混合担保情形下，担保人承担担保责任后，其他担保人担保责任相应免除，就其所订立担保合同面临的风险而言，获得了实际的法律利益，如禁止承担责任的担保人请求其他担保人分担清偿则会显失公平。而且从恶意危险防范来看，在债权既有保证又有第三人提供物的担保的情形下，如无明确约定，债权人可以选择通过履行保证或物的担保来实现债权，如果禁止担保人之间的追偿，则可能鼓励某一担保人在利益驱动下与债权人串通，恶意选择其他担保人承担责任从而免除自己应负担保责任，导致债权人滥用选择权情形发生，明显有违诚实信用原则。
因此，我们认为《<担保法>司法解释》第三十八条规定的混合担保下担保人之间的相互追偿权仍应继续执行。
当然，为避免法律规定变化带来的不确定性风险，建议相关主体在签订担保合同时明确担保人承担担保责任后，有权向其他担保人要求分担清偿。