包工头套取工程款案件的法律定性

“建设工程项目中，包工头套取工人工资或者套取材料款的事情常有发生，包工头是否要为此承担责任，如果是，是构成民事欺诈还是构成刑事犯罪？“
一 包工头的民事责任和刑事责任
建设工程项目中，包工头套取工人工资或者套取材料款的事情常有发生，包工头是否要为此承担责任，如果是，是构成民事欺诈还是构成刑事犯罪？
通常，建设工程项目按进度付款，施工达到一定工程量才可向总承包方请求支付上一阶段工程款，这就要求包工头先垫一部分资金，到工程结算收回工程款后才能回笼全部资金，获得利润收入，因此施工期间，包工头将承担较大的资金压力。所以在真实情况中，包工头会想办法从总承包公司套取更多工程款出来周转。方式比如虚构非项目人员套取工资、虚增工资，或者虚报材料等。
钱套出来后引申出两个问题，一是工程合同约定工程款只能用于项目支出，但包工头不一定将套出的钱用在工程开支上，可能被他拿去个人消费；二是工程周期长，工程结算金额有不确定性，真实的工程支出加上套出的金额，数额可能小于结算金额，也可能超出结算金额。对这两个问题的不同回答，就会得出民事欺诈和刑事犯罪的不同答案。
比如，套的钱都用在工程周转上了，最后也没有超出结算金额，这种情况至多追究包工头的民事责任，套取工程款构成合同违约，但多数情况下，总承包方会睁一只眼闭一只眼。这种情况下当然包工头也没有刑事责任。在（2013）聊东刑初字第83号案件中，赵某为付材料款，在结算确认书中多加了110余万元的劳务费，但赵某承包的项目工程款3246万元，总承包方至今只支付到2692万元，因此法院认为赵某在确认书中多增加110万元劳务费仍在其应得的工程款范围内，赵某对此没有刑事责任。
那构成刑事犯罪的情况又如何呢？正是由于上所说的建设工程周期长，结算有不确定性，实践中对工程还没有结算的，即使套取工程款，归个人使用，也难以定性为犯罪，关键就是很难确定包工头主观上对套取资金有非法占有的目的。
在法院判决中，多数情况是，工程完成最终结算，有确定的结算金额，而施工方领取的工程款超出结算金额，且有套取工程款的行为，导致项目巨额亏损，总承包方被迫承担大量外债。逻辑是通过最终超额的结果，推导施工方对套取的钱有非法占有的目的。在（2019）粤17刑终58号案例中，法院就是因工程总造价不确定，包工头是否超领工程款不确定，于是认定包工头套取工程款的行为目的是领工程款，不是非法占有建筑公司的资金。
二 包工头构成犯罪的法律适用要点
在包工头套取工程款可能构成刑事犯罪的情况下，处理该类案件需要注意至少两个方面的问题。第一是包工头可能构成什么罪名，第二是能否坐实包工头一定有犯罪行为。
以裁判文书网上检索到的一个案例为例：业主方将一项1亿造价的路桥工程发包给总承包方，总承包公司与张三签订内部承包合同，将工程转包给张三，张三对工程自负盈亏。张三不是总承包公司的员工，但为了操作方便，公司任命张三为项目经理，并出具了任命书。施工过程中，张三垫付了100万自有资金，但虚构人工工资，陆续从公司套走工程款500万元。目前，项目停工，无法竣工结算。但是公司因工程对外已经欠付大量材料款、人工费，根据公司的财务测算，即使结算后从业主方拿回全部工程款，也将亏损1000万左右。
第一个问题是张三可能构成什么罪名，即张三的身份会影响对他适用什么罪名。公司对张三出具任命书，能否就此认定张三属于刑法意义上公司的员工，如果可以，则适用职务侵占罪或挪用资金罪，如果不可以，则考虑诈骗罪或合同诈骗罪。
对这种内部承包关系中的包工头在刑法上怎么定义他的身份，司法解释没有明确规定，司法实践中定各个罪名的都有。虽然全国没有统一规定，但个别省份做了自己的规定。例如，浙江省高法、高检、省公安厅2017年联合发布过一份会议纪要，《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》（以下简称《浙江纪要》）（浙高法〔2017〕228号），纪要第二条明确项目经理与建筑施工企业签订劳动合同或者内部承包合同，并负责管理工程项目或分公司的，相关成员可以成为职务侵占、挪用资金等职务犯罪类的主体。而对于没有劳动关系，又没有内部承包合同、任命书等文件的，相关人员不宜成为职务犯罪类主体。也就是说，内部承包关系的包工头可以构成职务侵占或挪用资金。实务中也有很多以职务犯罪判决的案例。
但同时也有认为不能够成职务犯罪主体资格的判决。例如在（2016）粤13刑终600号案件中，该案经过一审，二审发回重审，重一审，重二审，最终法院的认为是，虽然安建四公司与被告人全小东签订项目管理目标责任书，并聘任全小东为项目副经理，但是全小东依然不属于刑法上安建四公司的人员，不能构成职务侵占罪。
第二个是张三的行为一定达到犯罪的程度吗？什么证据能证实包工头一定构成犯罪，也就是包工头对套出的钱有非法占有的目的。从目前能检索的到有罪判决中，基本包含工程的结算金额证据，也就是最终的结算金额是衡量能否实锤犯罪的重要依据。
同样，从公安机关的角度出发，这个问题是他们最有疑虑的，工程是个人自负盈亏，套取工程款发生在施工期间，工程还没有结算，难以认定非法占有的目的，在工程结算后个人可以与总包单位多退少补，中间个人套取工资的行为属于民事欺诈。如何回答这个问题？
在这个问题上，《浙江纪要》的态度是比较开放的。首先明确施工期间工程款的资金所有权归属。尊重包工头与总承包方的约定，内部承包合同如果约定了施工期间资金所有权属于包工头，包工头就不可能再构成职务犯罪。如果没有做此类约定的，则以工程结算时间为节点，结算前的资金所有权归总承包方，结算后才归包工头，也即施工期间套用工程款的就可以构成职务犯罪。案例如(2018)浙01刑终1003号刘文东职务侵占罪案、(2019)浙0106刑初633号任喜双职务侵占案等等。
但同时，如果没有工程最终结算的证据，不能确定工程支出是否超支，有的判决就认为难以确认包工头有非法占有的目的。例如在（2019）粤17刑终58号案件中，建筑安装公司自行委托造价咨询有限公司对涉案工程进行结算，造价咨询有限公司仅依据吴川市建筑安装工程公司一方提供的资料进行结算就出具了《结算书》，施工方盘水荣、盘奇艺对《结算书》一直有异议，不认可。法院基于此就认为，建筑安装公司应该支付给盘水荣的工程款总数尚不明确，不能确定盘水荣是否已超领工程款，不能确认有非法占有的目的，盘水荣、盘奇艺采取虚报、多报的行为应认定是民事欺诈行为。
三 结语
综上所述，建设工程中套取工程款的行为在实务中存在民事欺诈和刑事犯罪多种可能性，需要根据具体情况分析。
如果涉嫌刑事犯罪，作为律师代理公司刑事控告时，如果工程还没有结算，则除了准备套取工资或材料款的证据外，还要着重说明最终结算金额肯定不能覆盖项目已有支出，例如，根据现有工程量出具造价测算等等，以及实际施工人不愿意说明套取款项用途、拒绝归还款项等情况，能证明的程度越高，警官越能确信存在犯罪事实，越倾向于立案。
当律师作为嫌疑人（被告人）的辩护人时，则要注重挖掘款项去向，核查工程支出最终是否超出结算金额，金额超出的情况下需要找到工程超支是因其他客观理由导致的，不是因套取工程款导致的，即重点放在排除嫌疑人（被告人）非法占有工程款的主观目的上。