实际施工人的界定及借用资质情形下实际施工人如何主张工程款？

引 言
建设工程施工领域纠纷往往同时涉及发包人、总包人、转包人、挂靠人及分包人等多方主体，厘清各方当事人的主体地位是制定诉讼策略和方案的基础（为行文方便，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》简称为《建设工程司法解释》，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》简称为《建设工程司法解释（二）》）。《建设工程司法解释》首次使用了“实际施工人”，并就实际施工人的诉讼主体地位及如何主张权利作出了规定，《建设工程司法解释（二）》也延续使用了“实际施工人”这一概念，但在司法实务中对借用资质情形下实际施工人如何主张工程款，观点尚不完全统一，给当事人的诉讼预期造成了很大的不确定性。本文旨在对实际施工人的概念进行剖析，并对借用资质情形下实际施工人如何主张工程款提出建议。
一实际施工人的类型
实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体，《建设工程司法解释》第一次使用了“实际施工人”这一表述。根据《建设工程司法解释》相关规定，实际施工人的出现应以施工合同或行为因存在非法转包、违法分包或借用资质等情形而无效为前提。根据上述规定，结合审判实务，可以归纳出三类实际施工人：一是非法转包中接受工程转包的承包人，二是违法分包中接受工程分包的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质企业的名义与他人签订施工合同的承包人。
二借用资质的实际施工人能否依据《建设工程司法解释》第二十六条、《建设工程司法解释（二）》第二十四条向发包人主张权利？
《建设工程司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设工程司法解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定中的“实际施工人”可突破合同相对性直接向发包人主张权利，但上述规定中的“实际施工人”是否包含借用资质情形下的实际施工人，在审判实务中存在较大争议。
首先，《建设工程司法解释》第二十六条、《建设工程司法解释（二）》第二十四条仅明确规定了转包、违法分包情形下实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，而对于借用资质情形下的实际施工人并未明确涉及。其次，转包、违法分包情形下，转包人、违法分包人与实际施工人之间会签订转包或分包等施工合同，但在借用资质情形下，借用人与被借用人之间基本不会以真实意思表示签订转包或分包等具有施工性质的合同。最后，转包、违法分包导致无效的合同是指转包合同、分包合同，并不必然导致发包人与转包人或违法分包人之间的合同无效，而实际施工人借用有资质企业名义与发包人签订的施工合同因违反法律规定而无效，两种情形下产生的法律后果截然不同。此外，最高人民法院（2017）最高法民申第3613号民事裁定书指出，《建设工程司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。
基于上述转包、违法分包与借用资质的不同之处，我们认为借用资质的实际施工人不涉及突破合同相对性的问题，在借用资质情形中，实际施工人不能依据《建设工程司法解释》第二十六条、《建设工程司法解释（二）》第二十四条直接向发包人主张权利。
三借用资质情形下实际施工人的权益保护
借用资质的实际施工人不能依据上述规定向发包人主张权利，但不代表借用资质情形下实际施工人的权益无法得到保护。在此情形下，虽然实际施工人以他人名义与发包人签订了建设工程施工合同，但实际施工人才是真实的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人，借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，虽然实际施工人借用他人名义与发包人签订的建设工程施工合同无效，但实际施工人与发包人之间围绕建设工程施工合同的订立及履行而实际形成了一系列法律关系，双方之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。具体而言，在借用资质导致建设工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，来确定借用资质的实际施工人与发包人之间的责任，即在建设工程质量合格的情况下，借用资质的实际施工人可依据《建设工程司法解释》第四条、《合同法》第五十八条等规定向发包人请求参照合同约定支付工程款。
四借用资质情形下实际施工人的举证
实际施工人若能举证证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，则可以依据相关规定直接向发包人主张工程款。一般情况下，若发包人向实际施工人支付过工程款、实际施工人在施工合同等重要文件上签字、实际施工人出资购买建筑材料、租赁机械设备或出借资质的企业承认实际工人借用资质事实的，人民法院一般会综合考虑实际情况，认定借用资质的实际施工人与发包人形成了事实上的施工合同关系，此时实际施工人可直接向发包人主张工程款。
小 结
实际施工人存在于非法转包、违法分包或借用资质等情形之中。在非法转包、违法分包情形下，实际施工人可突破合同相对性，依据《建设工程司法解释》第二十六条、《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定直接向发包人主张工程款。在出借资质情形下，实际施工人则不能依据《建设工程司法解释》第二十六条、《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定直接向发包人主张工程款，但若实际施工人能够举证证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系的，则可依据《建设工程司法解释》第四条、《合同法》第五十八条等规定直接向发包人主张工程款。