抢定向红包行为的刑法问题研究

2019年2月28日，湖北省咸宁市咸安区实验学校五四班的家长微信群里，9个家长转给老师的共计1089元的微信红包校服费被一个微信名为“陈”的人抢走。大家发觉不对后，要求“陈”退钱，但随后“陈”退群[1] 。随着微信红包的流行，上述事件已屡见不鲜。抢定向微信红包的行为，在民法上行为人需承担返还不当利益的民事责任[2]，对此毋庸置疑。但该行为在刑法上应该怎样定性，还尚无定论。故本文将从是否有必要入刑及应当以什么罪入刑两个方面分析和界定此行为。
一、抢定向微信红包行为入刑的必要性问题
对于抢定向微信红包行为是否需要入刑，学界存在争议，主要有以下两种不同意见。
一）抢定向微信红包行为无入刑的必要性
支持这种观点的理由大致如下：
主观恶性不大。微信抢红包是互联网时代产生的新事物，抢走定向微信红包的人，可能存有儿戏、猎奇的心理，带着玩乐的心态，用外挂软件或者手动抢红包，但其没有意识到自己行为的违法性，因此主观恶性不大。[3]
微信群内成员关系的特殊性及抢定向微信红包行为的社会危害性不大。微信群通常是熟人组成的社交圈，成员之间存在着熟人关系，或者通过熟人为中介加入微信群。总之，在微信群里的成员不完全属于陌生人关系，存在一定的关系纽带。司法的干预很有可能会破坏熟人关系，刑法的适用会对当事人的自由、名誉等方面带来更加不利的后果，故必须限制刑法适用的范围。而在这样的一个社会结构中，解决纠纷的最好解决方式或许不是诉讼，更何况是刑事诉讼。基于微信群内成员关系的特殊性，此种行为发生在有关系连接的小圈子内，波及的范围具有可控性且范围较小，故社会危害性不大。此外，根据微信的系统设置，每个红包内金额的上限是200元，金额较少，故在此类事件中，涉案金额一般较少，社会危害性较小。
刑法的谦抑性。凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法[4]。对于抢定向微信红包的行为，可以用民法等其他法律进行规范，故没有必要适用刑法
二）抢定向微信红包行为具有入刑的必要性
本文认为此行为确有必要入刑，理由如下：
该行为具有严重的社会危害性。社会危害性是指行为对社会和人民利益的危害。抢定向微信红包的严重社会危害性主要体现在以下两个方面，一方面，该行为侵犯了人民的财产安全。随着互联网技术的发展，网络已经融入了我们的生活。行为的社会危害性因社会科技条件的变化而改变，社会危害性的大小，应根据社会发展变化的要求加以判断。故此类事件和传统的侵犯财产权益类犯罪只是在财产形式、行为方式和工具上存在差异，而没有本质性的区别。另一方面，行为人的主观恶性较大。多数行为人事先知道发红包的目的是为了捐赠或者缴纳校服费用等特定目的款项，一次两次抢红包可能为误抢，但连续多次抢红包，且拒不退还的行为，就已经有了非法占有的目的。基于微信群的成员人数可达500人的特殊性，微信群实质上是在一个相对公开的场合。故在该场合公然实施抢定向红包的行为，表明行为人的主观恶性较大。此外，在这类事件中，不乏存在着行为人恶意的抢癌症患者、白血病患者、孕妇等弱势群体的爱心红包，此类行为人的主观恶性更大。
该行为具有法益侵害性，是指对于刑法所保护的利益的侵害。这里所谓刑法所保护的利益，就是法益。从犯罪的概念可知，法益侵害性是指对国家法益、社会法益和个人法益的侵害。抢定向红包的行为侵犯了公民的财产权益，而该权益是受我国法律所保护的
二、抢微信定向红包的定罪问题
对于抢微信定向红包入刑后的定罪问题，刑法学界争议颇多。部分学者认为应当认定为盗窃罪，本文将在评析此观点的基础上，提出自己的见解。
一）抢定向微信红包的行为不应定性为盗窃罪
不少学者认为应当定性为盗窃罪。本文并不赞同。争议的焦点在于窃取行为是否须是秘密性。传统刑法认为，盗窃罪中的实行行为即窃取行为有秘密性的要求。所谓秘密窃取是指行为人主观上自认为采用的是不使被害人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。在微信群中抢定向红包的行为必然没有秘密性可言，而认为应该定性为盗窃罪的学者认为，窃取行为的秘密性不应是盗窃罪的构成要件。对此，本文认为窃取行为应当具有秘密性。具体理由如下：
用文理解释来理解盗窃罪，应当具有秘密性。文理解释又称文义解释，是按照表述法律规范的文字的字面意义进行的一种法律解释，包括对条文中字词、概念、术语的文字字义的解释。“盗窃”是在人类社会中出现频率较高的犯罪行为，在中国古代，与 “盗窃”相对应的罪名是 “窃盗”。”根据《唐律疏议》的解释，“窃盗”是指“谓潜形隐面而取”[5]，即以秘密的手段非法取人财物[6]。在现代语境中，盗窃罪仍然理解为，“秘密地窃取数额较大的公私财物的行为”，“秘密性”仍是此概念的中心意思[7]。而在对法律条文进行解释时，文理解释具有优先性。即当文理解释的结论具有唯一性时，就不能通过论理解释来推翻文理解释的结论。从针对盗窃罪的解释来看，文理解释要求“秘密性”的构成要件，且其解释的结论具有唯一性，故应采取文理解释的解释理由来理解“盗窃罪”，这种对盗窃行为秘密性的要求隐含在每个普通民众的基本观念中[8]。有学者从实践的角度出发，认为 “在民间、实务界都已经形成了对盗窃罪比较固定印象的情况中，贸然将盗窃罪扩大解释为包含公然盗窃在内，很可能引起实务界认识上的混乱。[9]”故去掉窃取行为的“秘密性”有违我国的罪行法定原则，也不符合国民预测可能性的要求[10]。虽然我国法律中没有关于盗窃罪明确的定义，但在不少司法解释中将“秘密性”纳入认定是否构成盗窃罪的标准。如，最高人民检察院发布的《部分罪案审查逮捕证据参考标准（试行）》中第二项提到，“盗窃罪，是指触犯《刑法》第264条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。[11]”在《最高人民法院关于发布第七批指导性案例的通知》中，指导案例27号臧进泉等盗窃、诈骗案中认为秘密性是认定盗窃罪决定性标准，“盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为”，“如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃。[12]”
而在微信群中抢定性红包的行为，明显不具有秘密性。根据微信群成员的多数性特点和发红包、抢红包的系统设置，在微信群内抢红包不仅群内全部成员包括发红包者和抢红包者都明知，而且红包资金暂存平台、红包服务的运营方腾讯公司也是明知。在多方知情，甚至被抢者也是知道的情况下，不能认定抢红包行为具有秘密性，不符合盗窃罪对秘密性的要求，故不应将抢定向微信红包的行为定为盗窃罪。
二）新设罪名定性抢定向微信红包的行为
从我国现行立法框架来看，存在着难以将抢定向微信红包的行为归为任何罪名的窘境。其本质问题是法律的滞后性与社会飞速发展之间的矛盾，而采取不合理的解释方法强行对现有罪名进行解释，虽暂时能缓解法律滞后性的问题，但实则难以从根本上解决问题。面对此问题，立法者应该采取积极的态度，调整我国现存的立法框架，通过新设罪名的方式，完善我国刑法体系。
从科技与法律的关系切入，一方面，科技对法律的发展有着积极的作用，影响法律的内容、形式、传播等。另一方面，法律对科技的反作用表现为法律为科技提供规则和秩序，规制科技发展和运用过程，保证科技为人类福祉服务的正确方向。互联网时代的到来，使得互联网已经成为我们生活和生产中必不可少的方式。人们的社交方式由原来的实地拜访逐步转换为微信等软件的在线交流。据统计，微信的使用人数已超过十亿，在18岁以下的用户中，微信支付的渗透率在2017年达到了97.3%，60岁以上的用户渗透率达46.7%[13]。由此可见，微信已成为多数人交流的必要工具，微信红包等微信支付方式也已成为现代的重要的消费方式。由于微信红包的便捷性与现代生活快节奏相契合，使其得到了广泛应用。微信红包支付方式的广泛应用不但对国家经济运营模式产生巨大的影响，也迅速改变了人们的行为方式和观念，冲击了现行的社会秩序和法律制度，同时为违法犯罪提供了更加便利的工具和手段。因此，科技的发展也需要法律的规制和调整。科技是一把双刃剑，在抢微信定向红包的行为中，我们可以看到，人们在享受科技进步带来的红利时，也承受着科技所带来的风险。为了促使科技更好的为人类谋福祉，我们需要及时将科技带来的新型法律关系纳入到法律中调整，完善我国的法律框架。
综上，本人建议我国设立新的罪名，定性未经同意收取他人数额较大的互联网信息系统资金且拒不退还的行为。
[1] “家长微信群发红包交校服费 潜伏陌生人抢完退群”， 载咸宁信息网http://www.16ik.com/shizheng/shehui/4688.html
[2] “抢“定向红包”是否构成犯罪?”， 载法制网http://www.legaldaily.com.cn/zfzz/content/2016-02/18/content6487756.htm?node=54622
[3] “朋友圈这种红包不要随便抢---很有可能构成犯罪”， 载江西省公安厅网http://www.jxga.gov.cn/news/jingshijujiao/2016-04-05/31236.html
[4] 张忠斌，“产权保护中刑法谦抑性原则之贯彻”，载人民法院报，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-09/07/content129892.htm?div=-1
[5] 夏忠强，“疑惑与解惑：何为法治社会之正义”，载重庆法院网，http://cqfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2014/04/id/1267422.shtml
[6] 蒋家棣，“‘强盗’、‘窃盗’与‘抢劫’、‘盗窃’——从罪名的变迁看传统的断裂”，载人民法院报网，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013-12/06/content74020.htm?div=-1
[7] 聂长建,李国强.论案件事实的定性原则——以盗窃与抢夺、抢劫三个概念的界限为例[J].中南大学学报(社会科学版),2010,16(05):40-46.
[8] 陈帅.解释论下盗窃罪与抢夺罪界分标准之匡正[J].西安石油大学学报(社会科学版),2014,23(06):73-77.
[9] 何显兵.再论盗窃与抢夺的界限：对公然盗窃论的质疑[J].中国刑事法杂志,2015(5).
[10] 吴林生.平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷[J].法学,2010(01):30-48.
[11] 最高人民检察院，“最高人民检察院关于印发部分罪案《审查逮捕证据参考标准(试行)》的通知”，载北大法宝网http://gzlx.pkulaw.cn/fulltextform.aspx?Db=chl&Gid=0f78cab684775e9dbdfb&keyword=%e7%a7%98%e5%af%86%e7%aa%83%e5%8f%96&EncodingName=&SearchMode=accurate
[12] 最高人民法院，“最高人民法院关于发布第七批指导性案例的通知”，载北大法宝网http://gzlx.pkulaw.cn/fulltextform.aspx?Db=chl&Gid=9c4876cee40ddbacbdfb&keyword=%e7%a7%98%e5%af%86%e7%aa%83%e5%8f%96&EncodingName=&Search_Mode=accurate
[13] “微信影响力报告”，载百度网https://baijiahao.baidu.com/s?id=1600467835799202642&wfr=spider&for=pc