关于“房地一体”抵押原则的探讨

“房地一体”原则是指当转让、抵押房屋等建筑物的所有权时，其占用范围内的土地使用权也要一并转让、抵押；当转让、抵押土地使用权时，其地上的房屋等建筑物的所有权也要一并转让、抵押。我国一直遵循“房随地走、地随房走，房地一体”的原则。《民法典》沿用《物权法》第182条的规定，明确以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。下面让高庭所薛蓓贝律师带大家分享关于“房地一体”抵押原则的探讨。
1、房地分开抵押的情形
当出现房产与土地使用权分别设立抵押的情形时，是否必然导致抵押无效？笔者认为，房产与土地使用权分别抵押不影响各部分价值，各抵押人申请实现抵押权时可就各部分价款优先受偿，其抵押权的实现不受影响。同时，民法典第397条属于补充性任意规范，允许当事人以约定排除适用，因此房产与土地使用权分别设立抵押的情形不冲突，房产与土地使用权分别设立抵押的，抵押合同自签订起合同生效，抵押权自登记时产生效力。
由此，当事人明确约定土地使用权抵押不包括其上建筑物，或明确约定建筑物抵押权不包括土地使用权的，在实现抵押权后可对其价款进行分离，抵押权人有权就其登记抵押部分优先受偿，因此该约定有效。
2、新增建筑物部分是否视为一并抵押
民法典第417条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。但是民法典并未明确“土地上新增的建筑物”这一概念，担保制度解释第51条对此进行了明确。
土地上新增的建筑物是指正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物。当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人仅在担保合同中约定抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物，人民法院不予支持。
3、以违法建筑物抵押的情形
违法建筑禁止流通，所有人不得转让违法建筑物。但民法典第399条规定不得抵押的财产不包括违章、违法建筑。根据担保法司法解释第48条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。多数情况下，违章建筑未经过有关行政管理部门确认，因此以违法建筑抵押的，原则上抵押合同无效，但是有例外情形，在一审庭审终结前已经办理合法手续或经行政管理部门出具可以办理合法手续的意见的，应认定有效。
当然，违法建筑的抵押无效并不导致建设用地使用权的抵押无效。建设用地使用权依法设立抵押后，因建设时未取得合法手续，导致其上的建筑物违法。此时不能适用“房地一体”原则来认定建设用地使用权的抵押无效。判断抵押合同的效力，应当以抵押合同订立时是否违反法律、行政法规的强制性规定为依据，不能因为建筑物违法而否认已经有效设立的建设用地使用权抵押合同的效力。
因而，担保制度司法解释第49条第2款规定，当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。虽然地上建筑物违法，但是其不影响抵押合同的效力，该抵押权仍然成立，抵押权人可就土地使用权折价、拍卖或变卖后的价款进行受偿。