商业秘密案例分享（十七）

一、案情简介
兰光公司系“一种气体阻隔性检测设备实验腔的夹紧结构”实用新型专利权人。
2016年1月8日，思克公司（作为供方）与案外人罗欣公司（作为需方）签订《设备购销合同》，该合同第七条“知识产权及其他”部分载明：“除非另有约定，供方向需方提供本合同项下产品并不视为该产品所含有的供方拥有或控制的任何知识产权的转让。”该合同第十四条“其他”部分载明：“自需方签收供方货物之日起（包括但不仅限于试用期内），需方有义务确保供方货物的技术机密信息安全，所有技术机密信息不得提供给任何第三方（包括但不仅限于供方的同业竞争者），违约须承担供方不低于标的总价的50%经济赔偿及连带法律责任，技术机密信息包括：产品图片、部件图片、部件材质、部件型号、软件图片、软件试验模式、软件操作、液晶显示、说明书、装箱单等供方提供的所有产品及资料。”
2017年8月23日，兰光公司申请法院对思克公司涉嫌侵害其实用新型专利权的行为采取证据保全措施。
2017年8月28日，山东省济南市中级人民法院作出（2017）鲁01证保25号民事裁定书，裁定进行保全。2017年9月4日，法院对案外人向思克公司购买的GTR-7001气体透过率测试仪采取了拆解、拍照的证据保全措施。
思克公司的GTR-7001气体透过率测试仪后盖中部位置贴有一标签，其上载明“危险！私拆担保无效！”字样；测试仪的后盖与底部接合处还贴有一标签，其上载明“SYSTESTER思克品质保证撕毁无效”字样。
思克公司认为兰光公司利用证据保全程序获取了该技术秘密，并运用在相同的智能模式检测仪器上，构成侵权。思克公司起诉请求：1.判令兰光公司立即停止侵害思克公司技术秘密的行为，并销毁已非法获取的涉及思克公司技术秘密的照片、视频等相关资料；2.判令兰光公司消除影响，并在济南日报、齐鲁晚报或中国包装报上向思克公司公开赔礼道歉（登报内容由思克公司或者人民法院最终确认）；3.判令兰光公司承担本案诉讼费用。
思克公司主张其产品GTR-7001气体透过率测试仪使用的技术即为本案的技术秘密，包含的秘密点包括：1.智能模式测试；2.储气罐储气保压，储气罐直连测试腔；3.电磁阀控制气动阀，电辅生热抗温度波动技术；4.储气罐扩容检测技术；5.金属管塑料管混合使用，90度金属弯管工艺；6.真空泵自动启停控制技术。思克公司称，对于GTR-7001气体透过率测试仪所包含的6个涉案技术秘密点，通过拆解该设备，可直接观察到秘密点2、3、4、5，秘密点1和6虽涉及软件，但对于本领域技术人员来说，根据仪器内部结构，“软硬件结合观察”，对秘密点1和6的技术信息“通过常理是可以知道的”。
思克公司为证明其自主研发了涉案技术，向原审法院提交了《设计研发历程》《设计依据》《项目建议书》《设计开发计划书》《设计资料手稿》《设计开发验证报告》《试产报告》《生产工序指导书》《产品生产检定记录表》及生产图纸。
思克公司为证明其为涉案技术秘密采取了合理的保密措施，向原审法院提交了《公司保密管理制度》《劳动合同》《企业与员工保密协议》《竞业限制协议》《合作保密协议》，以及罗欣公司与思克公司签订的《设备购销合同书》及产品上“私拆担保无效”“品质保证撕毁无效”的防拆标签。《设备购销合同书》涉及技术秘密的条款内容为，需方有义务确保供方货物的技术机密信息安全，所有技术机密信息不得提供给任何第三方，违约须承担不低于总价50%的经济赔偿及连带法律责任。技术机密信息包括：产品图片、部件材质、部件型号、软件图片、软件试验模式、软件操作、液晶显示、说明书、装箱单等供方提供的所有产品及资料。
原审法院认为：由于思克公司未对涉案信息采取合理的保密措施，其主张的涉案信息不构成反不正当竞争法第十条规定的商业秘密，不能受到反不正当竞争法的保护。
原审法院判决：驳回思克公司的诉讼请求。
思克公司不服原审法院判决，向二审法院提起上诉。
二审法院判决维持原判，驳回上诉。
二、裁判信息
（一）争议焦点：
思克公司对其主张保护的涉案技术秘密是否采取了符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。
（二）裁判内容摘要：
对此，本院认为，根据思克公司主张保护的涉案技术秘密及其载体的性质，综合审查本案现有证据，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”，具体理由如下。
其一，思克公司所主张采取的“对内保密措施”，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的GTR-7001气体透过率测试仪产品，故与主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。商业秘密民事案件若干规定第五条第二款规定：“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”据此，商业秘密权利人所采取的保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。本案中，思克公司主张保护的技术秘密是其产品GTR-7001气体透过率测试仪所承载的技术（包含6个秘密点），思克公司诉称兰光公司非法获取涉案技术秘密的不正当手段为“利用另案诉讼的证据保全拆解了思克公司的GTR-7001气体透过率测试仪”，可见，思克公司所采取的“对内保密措施”，如与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》，对研发厂房、车间、机器等加设门锁，限制来访者进出、参观，等等，均与兰光公司是否不正当地取得并拆解思克公司GTR-7001气体透过率测试仪产品进而获得涉案技术秘密，不具有相关性，换言之，思克公司所主张的“对内保密措施”，均与其主张保护的涉案技术秘密及其载体不具有对应性。因此，思克公司所主张采取的“对内保密措施”不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。
其二，思克公司所主张采取的“对外保密措施”，或仅具有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力，或未体现出思克公司的保密意愿，故不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。一方面，思克公司虽在与客户公司签订的《设备购销合同》中约定，GTR-7001气体透过率测试仪产品的转让不意味着客户公司取得该产品的任何知识产权，且客户公司需承担确保该产品技术机密信息安全以及不得将技术机密信息提供给任何第三方的合同义务，但是，该约定仅具有约束客户公司的效力，不具有约束不特定第三人的效力。并且，《设备购销合同》并未限制客户公司对所购买的产品进行处分、转让，故不特定第三人可通过市场流通取得该产品，且不受思克公司与客户公司签订的《设备购销合同》的约束。另一方面，思克公司虽在其GTR-7001气体透过率测试仪的特定位置贴有标签，但标签载明的“危险！私拆担保无效！”“SYSTESTER思克品质保证撕毁无效”等内容，属于安全性提示与产品维修担保提示，均不构成以保密为目的的保密防范措施。因此，思克公司所主张采取的“对外保密措施”不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。
其三，根据涉案技术秘密及其载体的性质，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。根据商业秘密民事案件若干规定第五条第二款的规定，人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。本案中，涉案技术秘密的载体为GTR-7001气体透过率测试仪，因该产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离思克公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。商业秘密民事案件若干规定第十四条第一款、第二款规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。鉴于涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。根据本院查明的事实，思克公司亦认可，通过拆解GTR-7001气体透过率测试仪，可直接观察到秘密点2、3、4、5，同时，本领域技术人员“通过常理”可知晓秘密点1和6，故涉案技术秘密不属于上述第一种情形。需要进一步分析的是，思克公司对GTR-7001气体透过率测试仪采取的保密措施是否属于上述第二种情形，从而可以对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。首先，如前所述，思克公司在其GTR-7001气体透过率测试仪上贴附的标签，从其载明的文字内容来看属于安全性提示以及产品维修担保提示，故不构成以保密为目的的保密措施，不属于上述第二种情形。其次，即使思克公司贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等，此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。一方面，通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与思克公司并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。另一方面，不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为，而不受思克公司单方面声明的约束。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”该法第五条规定：“物权的种类和内容由法律规定。”该法第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”根据物权法的上述规定可知，通过市场流通取得GTR-7001气体透过率测试仪的不特定第三人，其对该产品享有的所有权的内容应由法律规定，包括占有、使用、收益和处分四项权能，而不受思克公司单方面声明的约束。这一点也正是商业秘密民事案件若干规定第十四条第一款、第二款关于“通过反向工程获得被诉侵权信息不构成侵害商业秘密行为”规定的法理基础。权利人基于所有权得对所有物行使占有、使用、收益和处分行为，因而对所有物上承载的知识产权构成一定限制，这不仅体现在反向工程对商业秘密的限制，类似的还有画作的所有权对画作著作权人展览权的限制。因此，根据涉案技术秘密及其载体的性质，思克公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。
综上，本院认为，根据思克公司主张保护的涉案技术秘密及其载体的性质，综合审查本案现有证据，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”，思克公司主张保护的涉案技术秘密因缺乏“相应保密措施”而不能成立。
三、法律依据
01《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
02《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
第五条
权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。
人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。
第十四条
通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。
前款所称的反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。
被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。
第二十八条
人民法院审理侵犯商业秘密民事案件，适用被诉侵权行为发生时的法律。被诉侵权行为在法律修改之前已经发生且持续到法律修改之后的，适用修改后的法律。
四、法律知识总结
本案系一起涉及技术秘密保密措施要件认定的典型案件。技术信息商业秘密主要包括：与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密、专有技术、非专利技术等，在国际贸易中往往被称为“Know-How”。
企业若想全面保护技术信息商业秘密，应注意技术秘密权利人所采取的保密措施，不应是抽象、宽泛，可以脱离技术秘密及其载体而存在的，而应当是具体、特定的、与技术秘密及其载体存在对应性的保密措施。技术秘密以市场流通产品为载体的，权利人在产品上贴附标签，对技术秘密作出单方宣示并禁止不负有约定保密义务的第三人拆解产品的行为，因不能对抗他人对该产品的所有权，故该措施不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。因此，企业作为技术秘密权利人采取的外部保密措施应能对抗不特定第三人通过反向工程获知该技术秘密。
注释：参见最高人民法院(2020)最高法知民终538号判决。