一审认定侵权，还能在双十一前恢复商品链接？

2022年4月26日是第22个世界知识产权日。完善电商行业知识产权保护制度，有利于推进知识产权强国建设，全面提升知识产权创造、运用、保护、管理和服务水平，充分发挥知识产权制度在社会主义现代化建设中的重要作用。
观点聚焦：
《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第九条第二款规定：因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施。申请符合法律规定的，人民法院应当依法予以支持。本案是该意见2020年9月10日颁布后，首个知识产权“反向行为保全”案件，具有重要指导意义。


基本案情
博生公司是专利A的专利权人，2019年10月11日，博生公司认为兴昊公司未经许可制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，谢辉、联悦公司在 “天猫网”销售、许诺销售相关产品，以联悦公司及其他被告侵害专利相权为由，向浙江省宁波市中级人民（下称一审法院）提起诉讼，请求：1.判令兴昊公司、谢辉、联悦公司停止侵权；2.天猫公司（电子商务平台经营者）删除、断开涉案销售链接；3.兴昊公司、联悦公司、天猫公司连带赔偿博生公司经济损失316万元。
博生公司在向一审法院申请了财产保全，冻结了联悦公司支付宝账户余额或银行存款316万元。
诉讼过程中，博生公司向天猫公司发起投诉。联悦公司提出申诉，并于2019年11月10日出具《知识产权保证金承诺函》，同意存缴100万元保证金于其支付宝账户内，并同意支付宝公司及天猫公司冻结其网店自2019年11月10日22点起的全店所有销售收入。
2020年4月10日，一审法院作出判决：1.谢辉、兴昊公司、联悦公司立即停止实施侵权行为；2.天猫公司立即删除、断开被诉侵权产品的销售链接；兴昊公司、联悦公司连带赔偿博生公司经济损失316万元。
2020年4月17日，天猫公司删除了被诉侵权产品的链接。
联悦公司、兴昊公司不服一审判决提起上诉。
二审中，专利A被国家知识产权局宣告全部无效，博生公司表示将就此提起行政诉讼。
联悦公司于2020年11月5日以其支付宝账户余额632万元作为担保，向最高人民法院申请行为保全，请求法院责令天猫公司立即恢复被诉侵权产品的销售链接，直至终审判决生效之日。
2020年11月6日，最高人民法院进行了远程听证。同日，最高人民法院作出行为保全裁定，责令天猫公司立即恢复联悦公司在“天猫网”购物平台上的被诉侵权产品销售链接，并冻结联悦公司支付宝账户部分款项。
知识点01
【为什么在知识产权侵权案件中被告也可以申请行为保全措施？】
一、法律并未限制被告申请行为保全措施。
按照我国民诉法第103条规定：人民法院判断是否采取保全措施的条件是：1.因当事人一方的行为或其他原因使判决难以执行或造成当事人的其他损害；2.一方当事人明确提出行为保全申请或者人民法院认为确有必要的。因此，行为保全措施的申请人并不限于原告，被告也是可以申请行为保全的。
二、当时，电子商务平台内被诉侵权的经营者什么情况下可以申请采取恢复链接等措施虽有相关规定却没有认定的具体规则。
目前我国民法典、电子商务法均有权利人发现侵权行为时，有权通知网络服务提供者/电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施制止侵权行为的相关规定，但并未对网络用户及电子商务平台内经营者在什么情况下可以申请采取恢复链接的措施做出规定。《信息网络传播权保护条例》虽规定了网络服务对象认为自己提供的作品、表演、录音录像制品并未侵害他人权利的，可以网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，但该规定在专利侵权案件中并未类推适用。
三、权利人与被诉侵权者的权利均处于不稳定状态，不恢复链接可能会使经营者的合法权利受到难以弥补的损害。
本案是知识产权纠纷，在民事侵权诉讼过程中，涉案权利可能被宣告无效或者存在其他异议程序，导致权利状态不稳定。本案二审过程中，涉案专利被宣告全部无效，博生公司称即将提起行政诉讼，该权利仍处于不确定的状态。另外被诉侵权的经营者的经营情况在诉讼中因为各种因素也可能发生重大变化。
综合考虑上述情形，法院依法审查联悦公司的保全申请。
知识点02
【为什么能够恢复链接？】
根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，确定是否依被诉侵权人的申请采取恢复链接行为的保全措施考虑了以下因素：1.申请人的请求是否具有事实基础和法律依据；2.不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害；3.恢复链接对专利权人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害；4.恢复链接是否会损害社会公共利益；5.是否存在不宜恢复链接的其他情形。
根据以上标准，最高人民法院做出了如下认定：
1.我国实用新型专利的授权并不经过实质审查，权利稳定性较弱。二审中涉案专利权因缺乏新颖性被国家知识产权局宣告全部无效，博生公司即将提起行政诉讼，专利有效性处于不确定状态。悦联公司因本案及关联案件已经被冻结大量现金，正常生产经营受到严重影响。因此悦联公司的请求具有事实基础和法律依据。
2.一审开庭时，被诉侵权产品的在天猫网累计销量已经达到594347件，被诉侵权产品的销量大，据此，最高院认为销售链接累计的访问量和搜索权重较大。“双十一”是特定的销售时机，是否恢复链接对被诉侵权人的商业利益产生巨大影响。在涉案专利效力处于不确定的情况下，通过恢复链接行为保全措施使平台内经营者能够在“双十一”等特定销售时机正常上线经营，能够避免其利益受到不可弥补的损害。
3.被诉侵权产品虽然与涉案专利产品是同类产品，但是市场上类似产品众多，恢复链接不会使专利产品被侵权产品完全取代。在联悦公司提供足够担保的情况下，恢复链接对博生公司的影响小于不恢复链接对联悦公司的影响。
4.恢复链接不会损害社会公共利益。
5.不存在不宜恢复链接的其他情形。博生公司以产品中侵害其他有效专利权为由主张不宜恢复链接并未获得采纳。本案中法院认为博生公司主张悦联公司侵害其他有效专利权的赔偿损失的诉讼请求已经通过财产保全措施予以保障，悦联公司在另案中也已被冻结316万元，不存在博生公司就其他专利权所享有的专利难以得到保障的情况。
知识点03
【申请行为保全措施的担保金额怎么确定？】
一、考虑因素
1.考虑恢复链接后可能给权利人造成的损失，确保权利人就该损失另行主张赔偿的权利得到充分保障；2.应当合理确定申请人恢复链接后的可得利益，避免因冻结过多的销售收入不合理影响其资金回笼和后续经营。
二、固定担保金
以原告主张、一审法院财产保全情况和被诉侵权产品的销售数额等因素综合考虑，确定固定担保金为 632万元。
三、动态担保金
以联悦公司的经营管理成本、涉案专利及相关专利权利的专利贡献率为考虑因素，酌定确定动态担保金额为联悦公司销售额的50%。
注：本案民事裁定书刊载于中华人民共和国最高人民法院公报2022年第3期（总第307期），文中主体名称均为简称。