我国声音商标注册要点探析

前言
2020年，网络知名直播主播李佳琦所在的公司申请注册“OMG买它”声音商标，引起广泛关注。那么，声音是否可以成为注册商标？声音成为注册商标又需要什么积极和消极条件呢？本文将从我国声音商标的发展、声音商标注册的条件、声音商标的排除情形三个方面展开分析。
一 我国声音商标的发展
我国《商标法》于1982年诞生，至今为止经历了多次修订，对声音商标的保护也经历了从无到有的变化：
1982年《商标法》规定，商标构成元素是文字、图形或者其组合，对商标要素进行封闭式列举规定。
2001年11月10日，在卡塔尔首都多哈举行的世界贸易组织第四届部长级会议上通过了中国加入世界贸易组织的决定。为了履行加入世贸组织的承诺，我国于同年进行《商标法》修改工作以达到TRIPs协定的标准。具体的，对于商标构成要素，在原来“文字、图形或者其组合”的基础上增加了“可视性”要求，扩大保护客体范围。即，只要是可以区分商品来源的标志，即使是不属于“文字、图形或者其组合”的新型元素如立体模型，也可以作为商标使用。与此同时，该次修订还规定了对于缺乏显著性的标识可以通过后期使用取得显著性以作为商标保护，对“显著性”进行了更灵活、详细的要求。虽然该次修改并没有将声音商标纳入保护范围，但突破了传统商标的界限，为后期声音商标纳入保护范围进行了铺垫。
由于当时我国未规定声音标志可以作为商标保护，故实践中部分企业另辟蹊径，通过著作权法对声音标志进行保护。但由于著作权法有保护期限，无法长期维护企业价值，且越来越多的国家注意到该问题后已经将声音纳入商标保护范围，故我国在结合我国国情基础、吸取其他国家立法经验的情况下，于2013年对《商标法》进行第三次修改，将声音纳入商标权法保护范围，并于2014年正式实施。自此，声音作为一种识别标志，正式被纳入商标法的保护客体范围。2014年5月，《商标法实施条例》也随之进行了修订，针对声音商标的申请提出了要求，并将注册审查要求进一步细化。
2016年5月，我国首例声音商标“中国国际广播电台广播节目开始曲”注册成功，标志着我国对声音商标的保护进入实践层面，步入了新阶段。
二 声音商标注册的条件
如上文所述，声音可以作为商标使用。但声音若作为商标注册，还须通过形式审查和实质审查。
（一）形式审查
声音商标的形式审查指对申请声音商标提交的资料是否完整、符合要求进行的初步审查，只有通过形式审查之后，才会进入声音商标的实质审查。由于声音商标的特殊性，除了商标注册需要提交的注册申请书、主体资格证明文件等一般材料，申请注册声音商标还需注意以下几点：
1．明确申请注册的商标为声音商标
不同于传统可视商标，声音商标具有无形性、持续性，故对声音商标的审查也不同于一般商标。据此，申请声音商标需要明确商标类型为声音商标。
2．提交声音样本
申请注册声音商标时应当提供声音的音频文件，同时需要注意：（1）通过纸质方式申请注册，应当将音频文件刻录在光盘中提交光盘，若通过数据电文方式提交应当直接上传音频文件；（2）音频文件格式限wav或mp3；（3）音频文件大小小于5MB；（4）音频文件须清晰可识别。
3．描述声音样本
声音样本虽然是声音商标的最直观体现，但存在失真可能，故在申请商标注册时还需提交对声音的描述。依据不同声音的类型，对声音的描述也可以采取不同方式：对于音乐性质的声音商标，应用五线谱或简谱加以描述，并附加文字说明；对于非音乐性质的声音商标，应用文字加以描述；对于兼有音乐性质与非音乐性质的声音商标，应用五线谱或简谱对音乐性质部分进行描述并附加文字说明。
4．需说明商标的使用方式
除了传统可视化商标之外的其他商标在注册时均应说明商标使用方式，如在打开、关闭或使用商品过程中使用；在开始、结束或提供服务过程中使用；在经营或服务场所使用;在公司网站上使用；在广播、电视、网络或者户外等广告宣传中使用等。对商标使用方式的说明有利于审查员对商标有更直观的认识，有利于判断其可注册性
（二）实质审查
前文已述，并不是所有声音都能够注册为商标。只有当声音具备了商标法意义上的显著性，能够识别商品生产者或服务提供者时，才能获准注册。因此在通过形式审查后，需要判断商标是否具备了商标法意义上的显著性。那么什么是显著性？声音商标的显著性又有什么要求呢？
1．商标显著性概述
对商标显著性的要求来源于商标的本质特征——识别来源，具体包括识别性和区别性。识别性指商标是生产者可以标记自己产品或服务来源的符号，区别性指商标可以将生产者的产品或服务与其他人的产品或服务区别开。此外，根据显著性来源的不同，可以将显著性划分为固有显著性和获得显著性。
若部分商标在使用之处，便可以让相关公众依据该商标对相关产品或服务进行区分，那么这类商标便具有固有显著性。另，根据商标和指代的商品或服务之间联系密切程度，可以将具备固有显著性的商标分为三类：（1）臆造商标指不属于现有词汇或图形、本身无实际意义，完全由经营者臆造的商标。如用于电子产品的“华为”和用于石油的“美孚”。（2）任意商标虽然属于现有词汇，但与目标商品或服务无任何关联性，如用于电脑的＂apple”。（3）暗示商标是指以某种方式暗示产品的特征和用处，消费者在使用中可以通过该暗示联想到产品的积极品质的商标。如：红牛和饮料无关，但由于牛类健壮有力，故人们在饮用该用料时会产生“喝了红牛就会像红牛一样有力量”的心理。暗示商标与目标产品关联性较强，故其显著性与臆造商标、任意商标相比较弱。
获得显著性是指商标天然不具有识别、区分商品或服务来源的特征，但是在使用过程中与特定的商品或服务建立起了关联，使得商标获得了显著特征。如“两面针”原为一种中草药，但经过商家的长期宣传，人们在提到“两面针”时第一反应不是中草药而是某种抗过敏牙膏，那么“两面针”便通过使用获得了显著性，可以作为商标使用。
2．声音商标显著性的判断标准
如上文所述，显著性分为固有显著性和获得显著性两种类型，但声音商标由于其特性不具备固有显著性：与传统可视化商标不同，声音是否足以区分商品受不同人对声音的灵敏度、主观感受区别较大，且声音对播放载体依附性较强、与商品和服务无法紧密结合，使用时可能仅被任志伟背景音乐，难以发挥来源识别功能。因此实践中，一般认为声音不具备固有显著性。据此，需要证明声音通过长期、广泛使用取得显著特征，具备获得显著性也是声音商标注册的实质要件。
实践中，声音商标获得显著性的审查因素有哪些呢？
第一，声音的使用时间、范围和方法。一般情况下，声音使用时间越长、使用范围越广，其显著性也便越强。此外，声音标志的使用目的必须为识别产品、与相关产品建立关联，只有这样，才能在商品和声音之间建立联系，该声音特征才有可能成为特定商品的商标。
第二，对声音的宣传程度。声音商标的有力宣传可以增强声音和商品之间的联系，强化消费者联系的反应。还需要注意的是，这里的宣传程度不是宣传投入成本，而是宣传效果。只有宣传使得消费者可以识别特定商品，才可以认为该声音具备独特特征。
腾讯公司QQ提示音声音商标认定案（2016京73行初3203号）
2014年，腾讯公司向商标局提交申请将QQ提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀嘀嘀”注册成声音商标。2015年，商标局以QQ提示音的组成形式较为单一，其实质内容不具备显著性驳回腾讯公司的申请。腾讯公司遂向商标评审委员会申请复审，但同样被驳回。后腾讯公司向北京知识产权法院起诉，要求撤销商标评审委员会复审决定。
2018年，法院对该案下达判决。判决认为：一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征。自QQ软件于1999年2月开始使用至诉争商标申请日，诉争商标均被腾讯公司设定为QQ软件运行程序中新消息传来时的默认提示音持续使用。腾讯公司提交的152篇国家图书馆检索文献显示：2005年至2015年，相关媒体均将“嘀嘀……”与腾讯公司的QQ软件相联系并将二者对应起来进行报道，QQ软件的使用范围涉及新闻出版、农业经济、民政工作、警察政务、税务等众多领域。而腾讯公司在2009年被认定为驰名的“QQ”商标所依托的信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务的服务项目正是QQ软件所提供的基本服务项目。据此，诉争商标所依附的QQ软件作为即时通讯软件持续使用的时间长、范围广泛、市场占比份额较大、使用群体所涉及的领域众多，随着QQ软件、“QQ”商标知名度的提升，诉争商标作为QQ软件默认的新消息传来时的提示音已经与QQ软件之间形成了可相互指代的关系，诉争商标的声音亦已经在即时通讯领域建立了较高的知名度，其识别性进一步增强，诉争商标与QQ软件、腾讯公司之间已经建立了稳定的对应关系，诉争商标在指定使用的“信息传送”服务项目上起到了商标应有的标识服务来源的功能。综上，诉争商标的声音整体上在其指定使用的服务项目上能够起到标识服务来源的功能，商标评审委员会认定其不具备显著性缺乏事实及法律依据，应当撤销。商标评审委员会不服提出上诉，北京高级人民法院驳回商评审的上诉请求并维持原判。
第三，相关公众的一般认知。“相关公众”的范围包括生产者和销售者以及最主要的主体消费者，相关公众对声音标志普遍、一般的认识，是判断商标是否具备获得显著性的重要客观标准。证明消费者对商标认知的主要证据是消费者调查报告，该报告须由有资质的公司提供，还需提供科学规范的实施方案和调查方法。在具备上述条件情况下，消费者调查报告才可能被作为认定公众认知的证据。
“雀巢方棕瓶”案（2012一中知行初字第269号）
2002年，雀巢公司对“三维瓶身”申请商标保护。在法定争议期内，味事达公司以争议商标指定使用在习惯以棕色方形瓶作为常用包装、容器的“食品香料”上，缺乏显著特征为由向商标评审委员会提出撤销申请，商标评审委员会驳回其异议申请。味事达公司遂起诉至法院。经审理，法院认为：实践中，获得显著性的判断关键在于知名程度的认定。如果使用者可以证明全国范围的相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。虽然争议商标标志经过了一定的设计，有区别于常见瓶型的特点，但相关公众容易将其作为商品容器加以识别，该三维标志本身无法起到区分商品来源的作用。因此，争议商标标志本身缺乏作为商标注册的显著特征。最终，法院撤销商标评审委员会裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
“乔丹”系列商标案（2018最高法行再32号）
迈克尔·杰弗里·乔丹系美国NBA著名篮球明星，其于2012年以损害其姓名权等为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下称商标评审委员会）提出申请，请求撤销乔丹体育股份有限公司在多个商品类别上注册的“乔丹”“QIAODAN”等多项商标。商标评审委员会裁定驳回其申请。迈克尔·杰弗里·乔丹不服，向法院提起诉讼。系列案件自2015年至2018年，历时3年，经过一审、二审、再审。最终，再审法院最高人民法院对系列案中提审的10件案件进行宣判，其中涉及“乔丹”商标的3件案件，判决撤销商标评审委员会作出的被诉决定。
案件中，迈克尔·杰弗里·乔丹提交了《MichaelJordan（迈克尔•乔丹）与乔丹体育品牌联想调查报告（全国、上海）》，两份调查报告的调查活动分别在北京、上海、广州、成都和常熟五个城市进行，以获得一般消费者对乔丹体育品牌和迈克尔·杰弗里·乔丹之间关系的认知。两份调查报告的调查过程分别由北京市长安公证处、上海市东方公证处等公证机构进行了公证，两份调查报告后附有“技术说明”和“问卷”，以及问题“卡片”等。法院认为，两份调查报告的调查过程由公证机关进行了公证，调查程序较为规范，调查结论的真实性、证明力相对较高，可以与本案其他证据结合后共同证明相关事实。
三 声音商标注册的排除情形
（一）声音商标禁用条款审查
为避免商标的使用损害国家、社会公共利益，影响民族团结或宗教信仰，《商标法》第十条规定了部分条件下有关标志不得批准注册，该规定也称商标的“禁用条款审查”。包括声音商标在内的所有商标均须不得违反该规定，否则无法作为商标注册。规定内容具体如下：
《商标法》
第十条下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
具体的，国家知识产权局制定的《商标审查审理指南》对于声音商标的禁用条款进行更细致的规定，明确以下声音片段不得作为声音商标注册：（1）与我国国歌、军歌或者《国际歌》相同或者近似的声音。（2）与《歌唱祖国》等公众熟知的爱国歌曲相同或者近似的声音。（3）宗教音乐或恐怖、暴力、色情等具有不良影响的声音。
（二）通用性声音及功能性等声音的排除
除了以上审查要求，声音商标还不得使用通用性声音及功能性声音。如：动物叫声对于宠物店而言属于无法避免会产生的声音，摩托车引擎声是摩托车行驶过程中必须发出的声音，以上声音对于实现商品使用目的来说是不可或缺的。若允许以上声音其申请注册为商标，则会导致部分声音资源被商标权主体垄断，对其他经营者不公。据此，国家知识产权局制定的《商标审查审理指南》明确规定下列声音商标因不具备显著性故不得注册成为商标：
1.通用性声音标识：如将《婚礼进行曲》使用在婚庆服务上，该类通用性声音标识仅体现商品或服务的通用名称、类型的，不能指向特定的产品；2.功能性声音标识：如门铃的“叮咚”声、键盘的敲击声、照相机拍摄时的快门声，该类声音是在商品或服务使用中不可避免的声音；3.描述性声音标识：例如商贩用喇叭喊出的“香酥的葱花饼”等，只是对商品的特性的描述；4.过于简单或过于复杂的声音，如：简单、普通的音调或旋律、一首完整或冗长的歌曲或乐曲。过于简单的声音没有特点，过长的声音可能会被认定为歌曲作品；5.以平常语调或简单旋律直接唱呼的文字短语。如：以简单旋律唱出“恭喜你发财”，该类声音不具有独特性。
案例：李佳琦声音商标案
李佳琦作为头部主播，在直播带货中常使用“oh my god，买它买它！”。李佳琦说话语速较快，奔放有力，极具情绪调动性，声音具有极强的个人风格和识别度。2020年4月李佳琦团队对此声音进行商标申请（申请号：45217353），但被驳回，随后其申请复审，但又驳回复审。商标局驳回的主要原因为该声音仅仅代表李佳琦本人的特征和影响力，无法和特定商品相联系。此外，如果李佳琦注册成功，那么别的主播都无法使用“Oh my god，买它买它！”，对其他主播而言显然不公。
五 结语及建议
声音商标的注册相较于传统商标审查标准更苛刻，申请注册更为困难，据此，对于想要申请声音商标的企业和个人而言，需要注意：
1.按照审查指南要求，完整提供声音商标申请中特有的资料；2.严格审查声音商标内容，避免因损害公共利益等情形违反禁用条款；3.声音由于其无形性和依附性，一般不具备可视化商标的固有显著性，而只能通过长期使用、宣传取得获得显著性。据此，申请人需做好显著性方面的风险评估，在使用时做到广泛宣传及规范使用声音商标，主动搜集、留存有关声音的使用时间、范围、宣传程度和相关公众的一般认知等证据，以便顺利通过审查，取得商标权的保护。