对医疗损害责任司法解释的梳理与建议

全国人大常委会于2009年12月26日通过了《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任法》），《侵权责任法》第七章对医疗损害责任进行了原则规定。在三天后召开的《侵权责任法》通过研讨会上，最高人民法院的有关领导表示，在《侵权责任法》实施以后，要根据《侵权责任法》制定一些具体的司法解释，其中就包括关于医疗方面的司法解释。[1]然而，《侵权责任法》通过至今已四年有余，最高人民法院仍迟迟未出台关于医疗损害责任的专门司法解释。但是，关于医疗损害责任纠纷案件中的部分问题，最高人民法院已经通过制定相关司法解释或者发布会议纪要等方式予以解决。本文拟对此进行梳理并提出一些建议。
一、对医疗损害责任纠纷案件的相关司法解释、指导意见的梳理
为妥善处理解决医疗损害责任纠纷案件，促进和谐医患关系的构建，在《侵权责任法》颁布后，最高人民法院近年来推出了许多有效的举措，取得了良好的效果。
（一）制定下发《关于适用侵权责任法若干问题的通知》
在侵权责任法颁布后，最高法院迅即出台了《关于适用侵权责任法若干问题的通知》，对侵权责任法实施前后的法律适用衔接问题作出了规定，对医疗损害鉴定及死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算等问题做出规定。
值得一提的是，该解释共四个条文，其中有三条适用于所有的侵权责任纠纷案件，第三条则是专门规定医疗损害鉴定的条文。该条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》或者国家有关部门的规定组织鉴定。
本条是关于医疗损害如何委托鉴定的规定。依据《侵权责任法》第七章的规定，对于2010年7月1日以后发生的医疗纠纷将没有医疗事故之称谓，代之以医疗损害，进而也只能进行医疗损害技术鉴定，而不能再进行医疗事故技术鉴定。目前登记的司法鉴定机构进行医疗损害鉴定是没有法律障碍的，只是原来承担医疗事故鉴定工作的医学会能否继续开展鉴定存在争议。
经最高人民法院调研，社会各界普遍反映，医学会的医疗事故技术鉴定有专业性、科学性、客观性的特点，且收费相对低廉，仍应允许其在侵权责任法实施后从事医疗损害技术鉴定工作。此外，医学会也有意从事该项工作。
2010年6月，医学会的上级单位卫生部下发了通知，要求医学会继续从事该项工作，以符合侵权责任法实施后医疗损害技术鉴定工作的需要。因此，最高人民法院倾向于认为，2010年7月1日以后，仍允许医学会和登记的司法鉴定机构从事医疗损害鉴定工作是目前最可行的选择。但是，全国人大法工委、国务院、卫生部未就此问题形成明确意见，这种情况下，人民法院直接委托医学会从事医疗损害鉴定没有法律依据。故最高人民法院的通知采用了“国家有关部门的规定”的表述，为医学会从事医疗损害鉴定工作留有余地。[2]
（二）就医疗损害责任纠纷案件的审理提出指导意见
在2011年召开的全国民事审判工作会议上，最高人民法院就审理医疗损害赔偿案件应把握的原则、医疗关系是否存在的判断因素、紧急情况下合理诊疗义务的履行和伪造、篡改、涂改或者遗失、销毁、抢夺病历资料导致举证不能的法律后果以及病历资料的说明义务等疑难问题提出了指导性意见。
在此次会议上，最高人民法院民一庭指出，要积极探索医疗损害赔偿案件审理的新思路，及时研究举证责任、证明标准等新问题，既要充分保护患者权益，也要为医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提高提供司法保障。
对于医疗损害责任纠纷案件的具体业务问题，最高人民法院民一庭认为：患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。对于是否存在医疗关系，应综合挂号单、缴费单、病历、出院证明及其他能证明存在医疗行为的证据加以认定。
医疗机构以损害是由于患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗造成，或者医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，或者限于当时的医疗水平难以诊疗等为由，主张不承担赔偿责任的，应承担举证责任。
在医疗损害责任纠纷案件中，对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利法律后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能做出合理解释的，应承担相应的不利法律后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。
（三）对解决医疗损害鉴定的双轨制问题作出努力
近年来，最高人民法院联合司法部、卫生部多次就如何统一医疗损害鉴定的问题进行了联合调研和研讨，就医疗损害鉴定机制的统一化问题进行了研究并形成了初步可供选择的方案。[3]
经过研讨，各方一致认为，《侵权责任法》实施后，在医疗损害赔偿案件中，之前由于法律规定的原因所形成的鉴定二元化机制即无法律基础，应当尽快结束。在医疗损害赔偿案件中，应统一为医疗损害鉴定，之前的医疗事故鉴定仅在《医疗事故处理条例》的范围内发生效力。医疗损害鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用专门知识对医疗损害赔偿案件中涉及专门性问题进作出专业分析判断的活动，属于司法鉴定的一种。关于医疗损害鉴定的管理问题，应依据现行法律法规，司法管理、卫生行政管理和审判管理应分工协调、加强合作。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，医疗损害鉴定应当实现五个统一，即：鉴定机构的准入资格应当统一；鉴定人员和鉴定机构的资质应当统一；鉴定机构的业务范围、鉴定事项和收费标准应当统一；鉴定的实施程序和技术规范应当统一；鉴定结论的司法认定标准和重新鉴定的条件应当统一。
至于应该如何改革现有的鉴定管理体制，应该采取何种方案，各方仍在进一步协商中。
（四）制定《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》
2013年12月23日，最高人民法院下发了《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。该《规定》自2014年3月15日起施行。该《规定》就药品质量问题产生纠纷，在诉讼程序、举证责任、网络交易、虚假广告、检验机构的责任等方面做出了具体的规定。
值得指出的是，该《规定》第二条规定，因食品、药品存在质量问题造成消费者损害，消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者。消费者仅起诉销售者或者生产者的，必要时人民法院可以追加相关当事人参加诉讼。本条对于解决《侵权责任法》第43条、第59条规定的“不真正连带责任”在适用中的分歧意义重大。
《侵权责任法》第59条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
对于上述规定，就医疗产品[4]损害赔偿纠纷案件的诉讼主体，各界有不同的意见。
第一种意见认为，二者是共同被告。由于患者既可向医疗机构也可向生产者请求赔偿，患者选择医疗机构或者选择生产者起诉的，不用追加另一方参加诉讼。如果患者都起诉的，列为共同被告，可在分清医疗机构和生产者责任的基础上，要求它们对患者承担连带责任，实现对患者利益最大保护。
第二种意见认为，在医疗产品损害赔偿纠纷案件中，实际上医疗机构和医疗产品的生产者并不存在共同侵权的故意，在因药品、消毒药剂、医疗器械存在缺陷、或者输入不合格血液造成患者损害的情形下，医疗产品的生产者实际上是终局责任人，受害人可以选择医疗机构或医疗产品的生产者作为被告。如果受害人同时将二者列为被告时，法院应行使释明权要求受害人明确被告，而不应判决二者承担连带责任。
第三种意见认为，在医疗产品损害赔偿纠纷案中，患者可以行使选择权，既可以向医疗机构主张，也可以向生产者等主张。如果患者同时起诉医疗机构和生产者，应当允许。因为这是患者的诉权。患者的损害确因产品缺陷造成的，医疗机构和产品生产者应当承担不真正连带责任。
如果患者仅向医疗机构主张的，可以根据医疗机构的申请将生产者追加为第三人参加诉讼。如果患者仅向生产者主张的，可以根据生产者的申请，追加医疗机构为第三人参加诉讼。
在前述关于食品药品纠纷的《规定》中，司法解释显然是采纳了第三种意见。司法解释起草者认为，不真正连带责任虽是基于不同的原因而产生，但数债务负有同一给付标的，具有牵连关系，符合“诉的合并”的本质性要件，故应当赋予债权人以选择权，既允许其分别起诉，也允许其同时起诉数债务人，将其列为共同被告。同时，在必要时法院也可以依职权追加相关当事人参加诉讼。这符合不真正连带责任的本质特征，也符合食品、药品责任中倾斜保护消费者的基本精神。[5]
以上举措，均有效的促进了全国法院此类案件的公正高效审理，对依法快速解决医患矛盾起到很好的作用。
二、对制定医疗损害责任专门司法解释的一些建议
如前所述，在《侵权责任法》施行后，由于没有专门的医疗损害责任的司法解释。 对于医疗损害责任诉讼中的一些疑难问题，全国各地执法标准不一致，有的问题甚至没有解决方案。导致医疗损害责任的救济途径不够畅通，遭受医疗损害的患者寻求救济的难易程度不尽相同，不利于缓解当前仍十分紧张的医患关系。
因此，为了统一法官审理医疗损害责任纠纷案件的程序，规范法官对医疗纠纷案件的证据审查、认证和法律适用，建议最高人民法院尽快出台关于医疗损害责任的司法解释。司法解释的重点内容应该包括医疗损害责任纠纷的举证责任、人民法院对病历资料证明力的审查、医疗损害鉴定机构的选择、鉴定文书的质证程序、医疗过错的认定标准、医疗产品责任案件的责任承担、非法行医争议的处理方式等等。就司法解释应包含的核心内容，笔者提出以下具体建议。
（一）统一医疗损害责任纠纷的举证责任
条文建议：患者一方主张医疗行为存在过错，以及过错医疗行为与损害结果之间存在因果关系，应当承担相应的举证责任。
（二）统一医疗产品责任纠纷案件的举证责任
条文建议：医疗产品责任纠纷案件，由患者一方对产品缺陷或血液不合格、损害结果、产品缺陷与损害结果之间存在因果关系或血液不合格与损害结果之间存在因果关系承担举证责任。
（三）规范人民法院对病历资料证明力的审查
条文建议：当事人对病历资料的证明力有异议的，应当由人民法院组织双方当事人按照下列规则进行质证。1、一方当事人对对方保管的病历资料的真实性、完整性有异议的，应当明确提出异议内容，并说明理由。2、当事人提出合理质疑的，由保管病历资料的另一方当事人进行解释证明。人民法院应根据当事人举证、质证的具体情况认定病历资料是否存在瑕疵。人民法院判断病历资料是否存在瑕疵有困难的，可以通过咨询专家等方法予以认定。
（四）明确医疗损害鉴定机构的选择
条文建议：人民法院可以委托具备相应鉴定资格的鉴定机构组织具有相关知识和经验的专家进行医疗损害鉴定。
（五）规范鉴定文书的质证程序
条文建议：医疗损害鉴定文书应当在法庭上出示，由当事人质证。当事人申请鉴定人出庭接受质询的，应当提前告知人民法院质询的主要内容和理由，人民法院应当通知鉴定人出庭接受当事人质询。鉴定人无正当理由拒不出庭的，鉴定意见不作为人民法院认定事实的依据。
（六）明确医疗过错的认定标准
条文建议：人民法院判断医务人员在诊疗活动中是否尽到相应的诊疗义务，应以医疗行为发生时的医疗水平为标准，并适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。
（七）明确非法行医争议的处理方式
条文建议：患者一方在诉讼中对与判断医疗过错有关的医务人员的执业资格有异议并提供了支持其异议的初步理由和证据，可以要求医疗机构提供该医务人员的执业资格证书。但是，患者一方要求医疗机构提供病历资料中出现的所有医务人员的执业资格证书的，人民法院不予支持。
（八）明确医疗产品责任案件的责任承担
条文建议：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷或者输入不合格的血液造成患者损害，患者一方同时起诉产品生产者、产品销售者、血液提供机构以及医疗机构要求赔偿的，人民法院应当判决缺陷产品的生产者、销售者、血液提供机构和医疗机构对患者一方承担连带赔偿责任。未造成医疗产品缺陷或者血液不合格的当事人在赔偿后，有权向造成医疗产品缺陷或者血液不合格的其他当事人追偿。
注释：
[1]参见：《〈中华人民共和国侵权责任法〉通过研讨会实录（二）》，载中国民商法网，2009-12-29。
[2]具体内容请参见高民智：“最高人民法院《关于适用〈侵权责任法〉若干问题的解释》的条文及其理解与适用”，载于微信订阅号“haitanlegal”,2014-3-30。
[3]参见张春波：《创新举措化解纠纷构建和谐医患关系——访最高人民法院民一庭庭长张勇健》，载《中国审判》2014年第4期。
[4]注：为行文方便，本文所述医疗产品指药品、消毒药剂、医疗器械。另外，在本文中，笔者采纳通说，将医疗产品责任纠纷中的医疗机构视为产品责任中的销售者来展开论述。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》第285至292页，中国法制出版社2010年1月第1版。
[5]参见奚晓明主编：《最高人民法院关于食品药品纠纷司法解释理解与适用》，第48页，人民法院出版社2014年1月第1版。