“未批先建”超过两年未被发现是否不再处罚

环保部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函[2018]31号，以下简称“31号文”）规定，对于“未批先建”违法行为二年内未被发现的，环保部门将不再处以行政处罚。那么，是否意味着建设单位未依法进行环评，超过两年未被发现就不会面临行政处罚了呢？带着这个问题，笔者对31号文进行了分析和解读。
一、对于“未批先建”的处罚标准
我国对建设项目实行环境影响评价制度，建设单位应当根据建设项目对环境的影响程度，报批环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表，未依法办理环境影响评价，不得开工建设。“未批先建”是指建设单位未依法进行环境影响评价，擅自开工建设的违法行为。
（一）处罚措施

新环境保护法和新环境影响评价法取消了“限期补办手续”的前置程序，而是对“未批先建”违法行为可以直接处以行政罚款，罚款金额也由原来的“五万元以上二十万元以下”，变更为“建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下”，实际上加重了对于“未批先建”违法行为的处罚。
（二）法律适用

二、对于“未批先建”行政处罚追溯期限的变化
行政处罚法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。二年的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
31号文出台之前，原国家环保总局曾分别出具《关于如何认定建设单位违法行为连续性问题的复函》（(1999年1月23日，环发[1999]23号)和《关于<环境影响评价法>第三十一条法律适用问题的复函》（环函〔2004〕470号）两个规范性文件，均规定，建设单位违反环境影响评价的法定义务，在其依法履行环境影响评价义务之前，其行为应被视为违法行为处于继续状态。也就是说，只要建设单位违未依法履行环境影响评价义务，其违法行为就被认定为处于继续状态。
31号文废止了以上两个规范性文件，不再将“未依法履行环境影响评价义务”的行为作为评价违法行为的依据，而是将未依法履行环境影响评价义务的“建设行为”作为评价违法行为的依据，并明确规定，“未批先建”违法行为的行政处罚追溯期限应当自建设行为终了之日起计算。因此，“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处罚法第二十九条的规定，不予行政处罚。
对于违法行为“未被发现”的确认标准，《全国人大常委会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字[2004]27号）确定，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关等行使社会公权力的机关，对违法行为启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”，群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。
对于建设单位来说，按照环保部原来对于“未批先建”违法行为的认定标准，只要建设单位未依法履行环境影响评价义务，都要被处以行政处罚，无法适用行政处罚法第二十九条关于行政处罚二年追溯期限的规定。而环保31号文出台后，“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，将不再被处以行政处罚。
三、对于“未批先建”依然可以采取行政命令予以纠正
既然“未批先建”违法行为二年内未被发现的，环保部门将不予行政处罚，那么，环保部门是不是就对“未批先建”违法行为置之不理了呢？答案当然是否定的。
根据新环境保护法和新环境影响评价法规定，环保部门对于“未批先建”违法行为除了可以进行行政处罚外，还可以采取行政命令予以纠正，因为行政命令不是行政处罚，所以不受二年追溯期限的影响。
因此，对于“未批先建”违法行为超过二年被发现的，虽然能够避免被处以行政罚款处罚，但是建设单位仍然会被环保部门责令停止建设，不符合环境影响评价审批要求的，环保部门还可以依法责令恢复原状。
四、对于 “未批先建”和违反环保设施“三同时”验收制度进行区分处罚
全国人大常委会法制工作委员会2007年3月21日作出的《关于建设项目环境管理有关法律适用问题的答复意见》（法工委复［2007］2号）对建设单位同时构成“未批先建”和违反环保设施“三同时”验收制度两个违法行为确立了区分处罚的原则，即分别依照《环境影响评价法》第三十一条、《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定作出相应处罚。
建设项目违反环保设施“三同时”验收制度投入生产或者使用期间，由于违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为一直处于连续或者继续状态，因此，即使“未批先建”违法行为己超过二年行政处罚追溯期限，环保部门仍可以对违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为依法作出处罚，不受“未批先建”违法行为行政处罚追溯期限的影响。
31号文规定，建设项目“未批先建”并投入生产或者使用后，有关单位或者个人具有超过污染物排放标准排污，通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行污染防治设施等逃避监管的方式排污等情形之一，分别构成独立违法行为的，环保部门应当对相关违法行为依法予以处罚。
五、建设单位可以主动补交环境影响报告书、报告表报送审批
新环境保护法和新环境影响评价法不再将“限期补办手续”作为行政处罚的前置条件，但并未禁止建设单位主动补交环境影响报告书、报告表报送审批。31号文规定，建设单位主动补交环境影响报告书、报告表并报送环保部门审查的，有权审批的环保部门应当受理，并对符合环境影响评价审批要求的，依法作出批准决定；对不符合环境影响评价审批要求的，依法不予批准，并可以依法责令恢复原状。
虽然，31号文规定 “未批先建”二年内未被发现的，环保部门将不予行政处罚，但是，环保部门依然可以对环境违法行为采取行政命令予以纠正，并且对违反环保设施“三同时”验收制度的违法行为进行处罚。这体现了环保部门对于“未批先建”和违反环保设施“三同时”验收制度两种违法行为的不同认定，和区分处罚的原则。对于建设企业来说，31号文的出台并不能免除其应当承担环保责任，并且随着环境违法成本的不断提高，严格遵守各项环境保护法律与规章制度规定，切实履行自身的环境保护义务，才是明智之举，也是企业取得长远发展的有力保障。