非法吸收公众存款罪的认定和界限

我们常常听到的一句话就是，“中国的企业家不是在监狱，就是在通往监狱的路上。”这句话虽然有危言耸听之嫌，但却充分揭示了在现行法律制度之下，企业家的经营行为所处的极高的法律风险。近些年，许多名噪一时的大企业家相继入狱，更让每一位企业家如履薄冰。按照现有的法律规定，可以说每一位企业家的经营行为都可能在某一方面触犯法律规定，司法机关对于企业的查处几乎没有失手的可能性。我们通过梳理近4年的数据，整理出了企业家最容易触犯的十项罪名，今天，我们将剖析十宗罪之非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪高发是企业“融资难”问题没有得到根本解决的表现。伴随着经济下行压力增大，企业特别是民营企业融资途径不通畅，导致非法吸收公众存款案件的数量、涉案人员、金额等均不断攀升。从2017年至2020年每年被判处该罪的分别为6270、6961、8885和7569人，数量一直居高不下。非法吸收公众存款罪是已经成为企业犯罪高频罪名，是企业主要的刑事法律风险来源之一。
所谓“非法吸收公众存款”，是指“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；或者不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”由此可见，制定非法吸收公众存款罪的功能是保护对存款业务等金融业务的特许经营权。
实务中对非法吸收公众存款罪的认定颇具争议。我们将会从经办的两个案例中，为大家剖析司法机关对于非法吸收公众存款罪的趋势，以及如何在实践操作中避免法律风险。
# 法律规定
《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
构成要件
1.主观要件。本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。
2.主体要件。本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。单位也可以成为本罪的主体。
3.客体要件。本罪的犯罪对象是公众存款。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。
4.客观要件。本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。主要表现为以下三大类：
（1）以不法提高存款利率的方式吸收存款。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。
（2）以变相提高利率的方式吸收存款。虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款。
（3）无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款。只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为，一概构成本罪。
值得注意的是，如果行为人将非法吸收来的资金不是用于从事金融业务，而是用于正常的生产、经营活动的，即便资金用途有所改变，也不应当构成本罪。
量刑标准
今年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪作出大幅的调整，提高了法定最高刑，将本罪最高十年有期徒刑提高至十年以上有期徒刑；调整了附加刑，取消罚金限额；由过去的两档刑增加为三档刑。在原有两档刑（数额较大、数额巨大或者有其他严重情节）不变的基础上，增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的第三档刑；新增提起公诉前积极退赃退赔，可以从轻或者减轻处罚的量刑情节（如下表所示）。

依据相关规定，具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的;
(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;
(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;
(4)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
案例1
受金融海啸和“三聚氰胺”风波的冲击，太子奶集团的生产经营受到极大影响。为稳定市场、调动经销商的积极性、拓展市场营销的新途径，太子奶集团积极开展生产自救，于2008年2月出台了货款准备金制度，向经销商及太子奶集团部级以上高管和业务人员等负有市场销售任务的内部员工收取准备金。经销商缴纳的准备金用以冲抵货款，余额可以随时申请退还，并且在准备金存置太子奶帐户的时间段，太子奶可以为经销商在准备金数额的范围内提供银行担保；公司员工在货款准备金额度内可以向公司借款。对于缴纳货款准备金的经销商以及单位特定身份的员工给予一定的奖励，对于未完成产品销售任务的经销商全额退还其准备金并结清往来。
货款准备金制度执行以来，太子奶集团共到账准备金4800万元，案发前太子奶集团已通过各种方式返还3300万元，剩余的1500万元中李途纯的亲戚和分管销售的员工缴纳的准备金有1500万元。该集团法定代表人李途纯于2010年6月13日因涉嫌非法吸收公众存款罪被株洲市公安局刑事拘留，后检察机关审查认为其不构成非法吸收公众存款，对其作出不起诉处理。
案例2
姜某自2007年开始陆续开发了万代国际商业广场、小商品城、万科房地产项目和万富理想城邦四个项目。2014年4月，项目因缺少资金暂时停工。为了将项目继续进行下，姜某成立了中金投资公司，通过委托理财方式，与所有投资户均签有《委托理财合同》，共筹集项目资金7247000元，其中已经偿还1547000元，一部分用于偿还个人债务。后由于资金链断裂，导致不能兑付投资人的投资款而案发。案发后，姜某积极筹集资金偿还委托人的托管资金。将车辆抵押筹集到几十万用于偿还委托人的托管资金。他又申请将其在2010年就已投资的小商品城每年200万左右的收入冻结用于偿还委托人的托管资金。姜某因涉嫌非法吸收公众存款于2016年6月22日被公安机关刑事拘留，后被法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑4年。
案例分析
司法实践中，对不特定对象的认识存在明显偏差。在案例一中，对于经销商而言，准备金的性质为预付货款。而且太子奶集团以李途纯个人或者其下属公司的名义向四个民事主体借款共5300万元，这属于典型的民间借贷。另外，案例一中最重要的一点是，湖南太子奶集团公司筹集的资金都是用于企业的生产经营，而这一点却从未被侦查机关所认识。因此，在目前的刑事政策下，执法机关正确理解立法目的和法律的内涵，对于准确打击这类犯罪是至关重要的。
在案例二中，姜某采用委托理财方式吸收公众存款，其中有部分委托人又通过确认借款协议的方式，将委托投资行为变更为借贷行为。但这部分资金并没有被司法机关认定为借款。尽管姜某用部分集资款偿还支付已到期的委托人的本息，但其大部分的委托理财不能偿还给投资人，而且一部分投资款用于个人还债，故构成了非法吸收公众存款。
防范建议
从司法实践来看，对非法吸收公众存款罪的认定有扩大化倾向。在目前的法律规定下，企业需要讲究融资策略，以免触犯刑法。
首先，融资时要考虑偿还能力，量力而行。一般来说，在发展之后偿还了借款，贷款人一般不会主动去举报非法吸收公众存款的行为，导致政府往往对这种行为有放任的态度。
其次，避免面向不特定的公众。一般来说，特定与不特定是相对而言的，在一定的情况下是特定的公众，在另外的情况下就成了不特定的公众。相对于企业来说，员工和亲友都属于特定对象，向他们吸收资金并不违反法律规定。
再次，避免向社会公开宣传。目前法律明确禁止通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。除此以外其他的宣传方式是允许的。
最后，吸收的资金确实用于生产经营。“非法吸收公众存款”与“民间借贷行为”最本质的区别在于吸收资金的去向。前者吸收的资金用于借贷用途；而后者的资金去向不在于信贷。正是吸收资金去向不同，民间借贷行为才有其生存的合法性空间。尽管资金的流向不是判断罪与非罪的标志，但是，资金如果能确定是用于生产经营，那么就更符合民间借贷而不是非法吸收公众存款。尽管目前法律并没有将“不以信贷为目的”作为排除非法吸收公众存款的一个条件，但是，如果不是用于生产经营，就有可能被以非法吸收公众存款予以追究。
另外，法律还禁止10类具体的非法吸收资金方式，包括：
（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金；
（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金；
（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金；
（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金；
（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金；
（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金；
（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金；
（8）以投资入股的方式非法吸收资金；
（9）以委托理财的方式非法吸收资金；
（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的。这些都是企业在融资过程中需要重点注意的。