案例:某日,王某认为自己在赌桌上输钱是张三搞的鬼,于是纠集了另外两名被告人想卸掉张三一个胳膊,在实施伤害过程中,张三拼命挣脱,并没有受到伤。于是产生了两种观点,一是不构成犯罪,因为构成故意伤害罪必须要达到轻伤以上,张三没有受伤,显然不够成犯罪。二是构成犯罪,两名嫌疑人事前通谋,实施故意伤害行为,虽然没有造成伤害结果,但是具有社会危害性,应当给予处罚。
事实上,争议的焦点在于:构成故意伤害罪是否必须造成轻伤以上的伤害结果,换言之,就是故意伤害罪是否存在未遂形态。据我了解,虽然刑法理论中认为故意伤害罪是存在未遂形态的,但司法实践中鲜有认定故意伤害未遂的案例,大多数办案人员形成了故意伤害罪不存在未遂的思维定势。
我认为,不管是在刑法理论上还是司法实践中,都不能否认故意伤害罪存在未遂。
一、轻伤害的未遂形态
根据刑法第二十三条第一款的规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。也就是说,所有的直接故意犯罪都存在未遂形态。大多数学者和司法实践工作者之所以会否认轻伤害有未遂,首先是因为在未造成轻伤的情况下,往往难以确认行为人是否有伤害他人健康的故意,其次是因为即使有证据证明行为人有轻伤故意,一般也属于“情节显著轻微危害不大”,不认为是犯罪。其实前一点是证据方面的问题,后一点是综合案件情况对罪与非罪的判断,并不能以此为理由否认轻伤害存在未遂,只能说明司法实践中绝大多数情况下不用追究轻伤害未遂的刑事责任。如果确有证据证明行为人有轻伤的故意,而且不属于刑法第十三条但书规定的情形,仍然可以适用刑法第二百三十四条第一款,定故意伤害罪,结合未遂犯的规定给予适当的处罚。
二、重伤害未遂形态
重伤害未遂存在两种情形:一是欲造成他人重伤,却因为意志以外的原因只造成了他人轻伤;二是意图造成他人重伤,由于意志以外的原因只造成他人轻微伤或者没有发生任何伤害结果。对这两种情形应当在哪个量刑档次上量刑也存在不同的观点:第一种观点认为,前一种情形在轻伤害的范围内达到了主客观的统一,构成轻伤害的既遂,应在刑法第二百三十四条第一款规定的幅度内量刑。后一种情形应认定为故意伤害未遂,在刑法第二百三十四条第一款规定的量刑幅度内从轻或减轻处罚。第二种观点认为,只要有证据证明行为人主观上出于重伤他人的故意,并且实施了足以造成重伤后果的行为,则不管是造成了轻伤还是轻微伤亦或是没有造成任何伤害,都应认定为重伤害未遂,引用刑法第二百三十四条第二款和第二十三条处罚。
结合本案,王某等被告人出于重伤害张三的目的,伤害的意图和对象都十分明确;也实施了伤害行为。综上,本案应定性为故意伤害罪(未遂)。显然王某等三人都拿了砍刀,足以致被害人重伤,也有确切的证据证明被告人主观上是出于重伤害的故意,所以,应当在刑法第二百三十四条第二款的量刑幅度内,结合未遂犯的规定量刑。
故意伤害罪到底有没有未遂形态
作者:王光华来源:江苏瀛之志律师事务所

案例:某日,王某认为自己在赌桌上输钱是张三搞的鬼,于是纠集了另外两名被告人想卸掉张三一个胳膊,在实施伤害过程中,张三拼命挣脱,并没有受到伤。