“双兔傍地走，安能辨我是雄雌？”——浅析等同原则适用禁止性规则的制定

一、等同原则法律渊源及适用的基本规则
众所周知，在判断是否存在专利侵权时，首要的就是适用全面覆盖原则来判断，在存在一个或多个技术特征不相同的情况下，才再适用等同原则来判断。表面看起来，全面覆盖原则是普适原则，其重要意义可想而知。但事实上，尽管全面覆盖原则是普适原则，但由于全面覆盖原则本身简单清晰，在适用时不存在明显难度，而等同原则虽然不是普适原则，但在司法实践中，其身影几乎无处不在，而其适用难度远大于全面覆盖原则，在专利法律人眼中，等同原则重要性远超全面覆盖原则，俨然处于“江湖老大”的位置。
基于等同原则的“老大”位置，不得不让专利法律人不停而反复地捯饬等同原则的法律渊源，但捯饬来捯饬去，其实对于等同原则还是如同雾里看花，似近非近，似清非清。法律渊源对于等同原则适用的指导意义微乎其微。
目前，在国内关于等同原则的适用还是基于以下两个基本规则：
（一）被诉侵权技术方案与权利要求中的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果。也就是说，等同特征与权利要求书中明确记载的技术特征必须在手段、功能和效果三个方面都没有实质性区别，仅是简单的替换或者变换。这是认定构成等同的客观标准。
（二）本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，或者说对本领域的普通技术人员是显而易见的。这是认定构成等同的主观标准。
二、等同原则适用的禁止性规则的制定意义
关于等同原则的适用，相关司法解释给出了看似明确的适用规则，但这两个规则明显是原则性的，更是开放性的。相关司法解释对此也进行了说明：在审判实践中，等同原则的适用与案件所涉及的具体技术方案等实际情况直接相关，难以划定统一的标准，因此对等同原则只作了原则性规定，专利等同侵权行为还必须由受诉人民法院的法官依照程序精心判断，这正像一位资深的德国专利法官在与中国同行讨论相关问题时说的“重要的不在于条文表述上的完美，而是每位法官根据这一原则对每一个等同侵权行为的准确判断。”
虽然，通过说明可以看到如此规定存在一定的合理性，但实际上，开放性规定使得等同原则存在严重缺陷。笔者看到这种开放性的等同原则不禁想到澳大利亚兔子。最初从欧洲带到澳大利亚的宠物兔，不过几只，但由于未能有效阻止其繁衍，在100年之后，澳大利亚的兔子就达到100亿只，原本的萌宠兔，最终幻化成灾难兔。这种开放式的等同原则由于其开放性注定其具有了无限潜能的“繁衍”能力，如果不进行禁止性控制，伪装的等同特征恐将大量出现，等同原则未尝不会变成灾难原则。
“雄兔脚扑朔，雌兔眼迷离”，虽然在资深的德国专利法官眼里，真正的等同特征和伪装的等同特征应不难区别，但对于绝大多数普通的专利法律人而言，披上等同原则外衣伪装的等同特征与真正的等同特征恐怕就真假难辨了，真所谓：“双兔傍地走，安能辨我是雄雌？”
三、涉及禁止性规则的案例分析
根据笔者对于现有相关案例的浅显分析，可以初步看到这种开放式等同原则在司法实践给法院和当事人及其代理人所带来的困扰。
刘宗贵与台州市丰利莱塑胶有限公司侵害实用新型专利权纠纷案是一件较为典型的案例。
涉案专利中包括一个技术特征“套体”，而对于这一技术特征，一审、二审和再审三级法院在等同认定上竟然作出了大相径庭的认定。
一审法院认为，被控侵权产品的技术g与涉案专利技术G相比减少了在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体这一部件。被控侵权产品的技术特征g采用的是弹簧的压缩原理，涉案专利技术G使用的是弹簧的拉伸原理，弹簧的拉伸技术和压缩技术均是本案专利申请日前公知的技术方案，专利权人在专利权利要求中使用了弹簧的压缩技术，即为将弹簧的拉伸技术排除在本案专利权的保护范围之外，故被诉侵权产品的技术特征g与涉案专利技术G相比，不构成等同的技术特征，故被诉侵权产品没有落入原告的涉案专利权的保护范围。
二审法院认为，根据权利要求书的记载，涉案专利的调节拉杆上套设弹簧，且在弹簧的外面还套有孔径小于弹簧直径的套体，而被诉侵权产品系直接将弹簧两端分别挂设在调节拉杆和椅体上以达到实现椅体调节之目的，缺少权利要求记载的“套体”这一技术特征，应当认定被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。
再审法院认为，涉案专利权利要求1关于“其(调节拉杆)两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体”的记载所实现的功能是：当需要调节椅体高度时，对调节拉杆产生回复力，使得销体和卡槽扣紧。可见，“套体”虽然是一个部件，但其功能和效果必须依赖于弹簧的配合才能实现，两者相互配合才能在整体技术方案中发挥作用。因此，在涉案专利权利要求1中，套体本身无法实现相对独立的功能，不宜作为一个独立的技术特征对待。在将涉案专利权利要求的技术特征与被诉侵权产品的相应技术特征进行比对时，应当将“其两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套设有孔径小于弹簧直径的套体”作为一个独立的技术特征进行比对，而不是将“套体”作为一个独立的技术特征进行比对。对比涉案专利权利要求1关于“其(调节拉杆)两端分别套设有弹簧，在弹簧的外围套有孔径小于弹簧直径的套体”的技术特征与被诉侵权产品的相应特征，被诉侵权产品是通过弹簧调节拉杆两端设置销轴并挂设弹簧的方式实现相应的功能，而涉案专利则是通过在调节拉杆两端设置套体并套装弹簧的方式实现相应功能。两者虽然不属于相同的技术特征，但是无论是利用弹簧的拉伸原理调节座椅，还是采用弹簧的压缩原理调节座椅，均是利用了弹簧具有回复力的基本性质，手段基本相同，实现利用其回复力使得销体和卡槽扣紧的功能，并且两者所能达到的效果基本相同。而且，采用弹簧拉伸还是压缩的方式对于本领域普通技术人员来说是容易联想到的。因此，两者属于等同技术特征。
按三级法院的认定结果分类，可以看到完全是三种截然不同的等同适用理解：
一审法院的理解是，弹簧压缩和拉伸都是公知常识，是应该有意识的，仅记载一种就认为是排除了，不构成等同，不需要再具体看套体。
二审法院的理解是，认为是明确限定的，就不能忽略，因为等同就等于忽略此特征，因此不构成等同。
再审法院的理解是，技术特征认为可以一对多，或多对一，或者说，可以是两个以上的技术特征组团进行等同。
就笔者的理解，一审法院的理解实际是自己对捐献原则的扩大理解。而再审法院的理解更是存在问题。再审法院实际是在考虑弹簧之间的等同，而与套体无关。这实际上就是多余指定原则的翻版。虽然等同，实际上表达了省略套体没有对弹簧功能产生影响的思想。
上述理解错误的存在，还是因为等同原则是开放式的。因为没有禁止性规则，在等同原则适用上，就可以沿着自己的感觉无限制的行走，但不免一脚迈进扩大捐献原则和多余指定原则泥潭，犯了不该犯的错误。
上述由于开放式造成的适用困惑仅是沧海一粟。但“梧桐一叶而天下知秋”，由于这种开放式所造成的“繁殖能力”，实际上破坏了专利侵权制度的严肃性，相比于澳大利亚兔子可谓旗鼓相当。因此，笔者建议能够制定相关的禁止性规则。
四、等同原则适用禁止性规则的制定建议
目前等同原则由于开放式而给相关人员带来诸多困惑，笔者也是基于上述典型案例就应制定的禁止性规则提出如下建议：
（1）禁止将属于公知常识而未记载在权利要求中的技术方案排除。
（2）禁止将明显存在的技术特征因为等同而忽略。
（3）禁止将多于两个的技术特征作为一个技术特征进行等同。
上述建议仅是抛转引玉，仅是作为专利法律人为使国家专利侵权制度更加完善，所做的一些建言。