认罪认罚从宽制度中值班律师的性质及职责

编者按
2019年10月27日，第十三届尚权刑事辩护论坛在安徽省合肥市成功举办。本届论坛由安徽大学法学院、中国政法大学国家法律援助研究院、北京市尚权律师事务所联合主办，论坛主题是“刑事辩护40年：回顾与展望”。来自全国28个省市区的近500名专家学者、律师、法律实务界人士出席了本届论坛。
以下是吉林大学法学院教授、博士生导师闵春雷在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！
值班律师不同于律师值班，在我国，其源于2014年全国人大常委会《关于授权在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定（草案）》，距今已经有五年多时间，于2018年正式规定在《刑事诉讼法》中。值班律师不限于认罪认罚案件，被追诉人只要没有委托律师、没有指定法律援助的律师，在刑事诉讼的主要环节和阶段都可以适用值班律师制度，所以值班律师也成为刑事辩护全覆盖的一部分。从司法实践的做法来看，如果将认罪认罚中的值班律师和刑事辩护全覆盖结合在一起，值班律师发挥的实际作用则更好。主办方将这两个主题放在一起研讨非常有意义。
关于认罪认罚从宽制度当中值班律师的性质及其职责问题，通过调研，我们发现在一些非试点地区，值班律师制度还没有成为常态化的设置，值班律师缺位问题突出；而在有值班律师的地方，由于值班律师的性质及权利不明确，往往出现值班律师虚置的情况。主要反映在值班律师成为认罪认罚的见证者，在程序选择建议及量刑建议等方面缺少实质性的参与，上述情况影响了认罪认罚从宽制度的适用，更不利于被追诉人权利保障。
为什么值班律师从实践到入法已经有五年时间，实践效果依然不理想，我认为可能要归结到整个立法和司法实践对于认罪认罚从宽制度性质认识不一这一原因。虽然《刑事诉讼法》将认罪认罚从宽作为刑事诉讼法的基本原则予以规定，但是无论是学界还是实务中，对于这项制度是属于实体法抑或程序法还是二者兼备的属性认识不一。特别是“两高三部”的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），更是把该制度进行了偏向实体化的解读。认罪认罚作为《刑事诉讼法》中的一项基本原则，具有实体与程序兼备的特点，但更应当强调其程序法功能，否则就无法同坦白、自首、立功等刑法制度进行区分，也就不能发挥该制度的独立价值。正是因为该制度写入《刑事诉讼法》，其具有刑事程序法的功能，而不能仅仅作为公权力行使。“认罪认罚”应当是被追诉人的权利，其不认罪时有公正审判权保障，反之放弃公正审判权、主张认罪认罚从宽，也应是被追诉人的重要权利，这是由其诉讼主体地位决定的。反之，如果将其看作公权力就会将认罪认罚当作办案机关对被告人的恩赐，办案机关想启动就启动，不想启动就不启动，比如在职务犯罪以及涉黑案件中，被追诉人有启动认罪认罚的意愿，但是司法机关多是不予启动。所以，解决上述问题还是要从认罪认罚性质本身出发，应强调该制度的独立价值，将其回归至被追诉人的权利。
回到值班律师的性质问题，理论上经历了热烈的讨论，无论是辩护人还是法律帮助者，我们都应该明确其辩护职责。《指导意见》将值班律师写在强化犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障项下，也是在于强调其辩护职责的发挥。应当明确值班律师辩护人的性质，其履行的是辩护职责，而不能只是在形式上起到认罪认罚“见证人”“劝降者”的作用，甚至沦为配合公权力进行认罪认罚的附庸，导致该制度无法适用或者存在错案风险。
《刑事诉讼法》第36条明确规定了四项职责；即由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。现简要分述如下：
（1）程序选择的建议。即为犯罪嫌疑人、被告人提供程序选择建议。值班律师仅仅行使建议权而不是行使程序选择的决定权。提出建议的前提是要给犯罪嫌疑人讲明认罪认罚的性质和法律后果，关系到被追诉人认罪认罚自愿性和明知性的保障。首先，认罪认罚从宽是被追诉人的权利，由其自行决定行使，不受强迫、威胁和欺骗，作为权利可以行使亦可以放弃。其次，明确该制度的法律后果，我认为主要是通过程序性权利的放弃来换取优惠的量刑处罚。被追诉人至少需放弃无罪辩护权利、非法证据排除、申请证人到庭等权利，通过上述权利的放弃，达到案件及时处理（检察院不起诉终结诉讼）或者是得到量刑优惠。关于“可以从宽”的理解，我认为只要是符合法律规定，达成了合意就应当从宽，而不是可以从宽处理。比如死刑立即执行的案件，没有从宽处理的余地了，就不应适用认罪认罚。认罪认罚作为被追诉人的权利，在程序上包括知悉权、程序选择权、反悔权和上诉权等，反应出其作为诉讼主体对程序进程的影响。
（2）申请变更强制措施。《指导意见》规定：人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。对于罪行较轻、采用非羁押性强制措施足以防止发生刑事诉讼法第八十一条第一款规定的社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，根据犯罪性质及可能判处的刑罚，依法可不适用羁押性强制措施。据此，值班律师应当积极进行程序性辩护。一是利用黄金37天，争取不予批捕；二是及时提出变更强制措施的申请；三是启动捕后羁押必要性审查。对于监察机关移送起诉的案件，如果附有认罪认罚材料，值班律师一定要提出变更强制措施的申请，促进检察机关审查逮捕的实质化。
（3）提供法律咨询。值班律师提供法律咨询离不开阅卷权，脱离案件的事实和证据很难切实提供法律帮助。《刑事诉讼法》对值班律师的阅卷权没有明确规定，实践中，有些值班律师因为没有阅卷就不签具结书，以防止发生错案，这是对当事人负责的表现。《指导意见》对阅卷权进行了明确规定，值班律师应该把握好阅卷权，这是提供有效法律帮助的关键。
（4）对案件处理提出意见。认罪认罚中的量刑辩护重心前移，应在签署具结书之前完成量刑辩护，这就需要值班律师和检察机关积极沟通协商，帮助其全面提出量刑建议，一定要让被告人得到量刑优惠，而且要让被告人了解得到了哪些量刑优惠，以切实保障其认罪认罚的自愿性和明智性，回到保障被追诉人权利的原点。谢谢大家！