发包人单独发包桩基、基坑支护工程的法律风险

前言
近年来，地基工程质量不达标的新闻屡见不鲜。实践中，出于抢占工期和控制成本的目的，发包人常常将桩基、基坑支护工程在未确定总包单位的情况下先行发包，或在总包合同之外将桩基、基坑支护工程指定发包给其他承包人，但这也给桩基、基坑支护工程质量埋下了隐患。发包人单独发包桩基、基坑支护工程是否构成《民法典》第七百九十一条规定的支解发包？发包人与承包人签订的桩基、基坑支护合同效力如何？上述单独发包的行为又存在哪些法律风险？本文中笔者将结合法律法规、最高法案例等，对上述问题展开分析。
一、发包人单独发包桩基、基坑支护工程，为支解发包行为
（一）法律依据
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条：发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
《中华人民共和国建筑法》第二十四条：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条第(五)项：建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013）2.0.6 单位工程 unit project：具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。
（二）中华人民共和国住房和城乡建设部对广东省住房城乡建设厅的建市施函[2017]35号《关于基坑工程单独发包问题的复函》
关于基坑工程单独发包问题的复函
广东省住房城乡建设厅：
你厅《关于基坑工程施工单独发包问题的请示》（粤建市[2017]111号）收悉。经研究，现函复如下：
《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法〉释义》（建市施函[2014]163号），明确规定：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”。按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。
二、发包人单独发包桩基、基坑支护工程的法律后果
（一）行政处罚
发包人单独发包桩基、基坑支护工程，将面临行政机关依据《建设工程质量管理条例》第五十五条“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付”、第七十三条“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款”之规定，对建设单位及直接负责人作出行政处罚的法律风险。
2022年3月7日，浙江省绍兴市越城区综合行政执法局作出绍越综执罚决字〔2021〕第20-0603号行政处罚决定：接绍兴滨海新区管理委员会规划建设局关于绍兴驭远置业有限公司“滨海（2020）J2（JB-01-F-4-8-2）地块建设工程二标段”项目的行政处罚建议书后，我局执法队员于2021年10月20日11时00分对该项目进行现场检查时发现上述项目存在肢解发包行为。经查，绍兴驭远置业有限公司为该项目的建设单位，周钢成为该项目建设单位的直接负责人。浙江广优建设有限公司为该项目的施工单位，杨燕为该项目施工单位的直接负责人。绍兴驭远置业有限公司与浙江广优建设有限公司签订建设工程施工合同，将该工程整体发包给浙江广优建设有限公司。后又与宏扬建设有限公司签订该项目桩基施工合同，将桩基工程肢解发包给宏扬建设有限公司。现宏扬建设有限公司已完成桩基工程的施工。宏扬建设有限公司该项目桩基工程的直接负责人是蔡顺尧。经核实，建设单位绍兴驭远置业有限公司与宏扬建设有限公司签订桩基工程施工合同，合同价款为11426116.72元(大写：壹仟壹佰肆拾贰万陆仟壹佰壹拾陆元柒角贰分)。该项目于2021年6月月初开始施工建设，至2021年9月底，该项目桩基工程已经完工，打桩规模为各类预应力方桩共计27945.05米，正在进行地下室及主体结构施工。执法队员于2021年10月20日11时00分送达《责令限期改正通知书》，要求限期整改。经复查，因桩基工程已经完工，无法整改。上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第七条第二款的规定，属违法行为。有《行政处罚建议书》、《现场检查（勘验）笔录》、现场照片、《调查（询问）笔录》、《责令限期改正通知书》、《现场勘查平面图》、建设工程施工合同等证据证实。根据《中华人民共和国建筑法》第六十五条第一款、《建设工程质量管理条例》第五十五条之规定，建议对建设单位绍兴驭远置业有限公司处桩基工程合同价款0.8%的罚款，计人民币91409元（大写：玖万壹仟肆佰零玖元整）。根据《建设工程质量管理条例》第七十三条之规定，建议对建设单位绍兴驭远置业有限公司该项目直接负责的主管人员周钢成处单位罚款数额7.5%的罚款，计人民币6856元（大写：陆仟捌佰伍拾陆元整）。
（二）合同无效
发包人单独发包桩基、基坑支护工程，违反法律和行政法规的强制性规定，将面临该被支解发包项目所签订的施工合同被认定为无效的法律风险。
在江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）与安庆新城悦盛房地产发展有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案【（2019）最高法民终589号】中，最高人民法院认为：一、案涉《桩基工程施工合同》的效力。案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为宜兴建工公司与中建一局第五公司，并未显示苏南公司是施工单位，上述施工单位分别与新城公司签订建设工程施工合同。新城公司亦认可案涉安庆新城吾悦广场项目的总承包人是上述施工单位，苏南公司所做的案涉桩基工程包含在上述施工单位的总承包范围内，桩基工程是新城公司的指定分包。而且，安庆市住建委作出建设罚字[2016]第004号行政处罚决定书，认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对新城公司肢解发包行为进行处罚。新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。一审判决认定《桩基工程施工合同》有效，应属不当，本院予以纠正。苏南公司虽主张朱仁彪借用其公司资质并以苏南公司名义签订《桩基工程施工合同》，新城公司对案涉工程未依法招投标致使案涉《桩基工程施工合同》无效，但因本院已以新城公司违法肢解发包为由认定案涉《桩基工程施工合同》无效，故本院对苏南公司主张的上述事项不再审查。
结语
桩基、基坑支护工程属于地基与基础分部工程的分项工程，并非单独立项工程，应当由一个承包人统一施工，不得单独对外发包；如果将应由一个承包人完成的工作拆分，由多个单位完成，即违反了《民法典》、《建筑法》中禁止支解发包的规定，可能会造成分工不明、责任不清情况的发生，相应施工合同会被认定为无效，建设单位及直接负责人还可能因此遭受行政处罚。故建议发包人谨慎将桩基、基坑支护工程另行发包，避免相应法律风险。