前不久,引人关注的“王力军收购玉米”非法经营再审案宣判,王力军无罪。巴彦淖尔中院认为,王力军违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。
非法经营罪规定在我国刑法第二百二十五条,是指违反国家规定,有“未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”、“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”、“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的”以及“从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为”之一的犯罪。
构成非法经营罪首要的前提条件就是要“违反国家规定”。那么,哪些规定属于“国家规定”?根据我国刑法第九十六条,违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由此可见,刑法上的“国家规定”分为两类:最高立法机关及其常设机关制发的法律、决定和最高行政机关制发的行政法规、行政措施、决定、命令等。除此之外的国务院各部、委员会,地方各级人大的规范性法律文件是否属于“国家规定”的范畴?在最高人民法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中的“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称《通知》)中明确规定“对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为'违反国家规定'”。因此,除上述两类外,其他法规、规则不属于“国家规定”。
司法实践中,对于全国人大及其常委会制定的法律和发布的决定比较好确认,而对于国务院发布的行政法规、行政措施,由于种类繁多、形式多样经常存在难以辨别是否属于“国家规定”的情况。
行政法规是国务院根据宪法和法律,按照法定程序制定的有关行使行政权力,履行行政职责的规范性文件的总称。它的制定主体是国务院,形式包括:条例、办法、实施细则、规定等,国务院总理签署国务院令予以发布。本案中,一审判决王力军构成非法经营罪的原因之一就是因为其从事粮食收购活动没有取得粮食收购许可证并向工商部门登记办理营业执照,违反了当时国务院制订的《粮食流通管理条例》,该条例属于行政法规,符合刑法“国家规定”的范围。
行政措施,是国家行政机关在进行行政管理活动时,针对具体的实际问题,所施行的单方面的决定和处理。它是行政管理的重要手段,保障法律法规的落实,它不得违反宪法、法律、法令和相应的行政法规的规定,不得违背社会公共利益。最高院《通知》中明确表述:“国务院规定的行政措施”是由国务院决定,通常以行政法规或者国务院发文的形式予以规定。简单来说,就是以国务院名义发布的条例、办法、实施细则、规定、决定、命令等都属于“国家规定”的范畴。
需要注意的是,也并非所有不以国务院名义制发的文件都不属于“国家规定”。《通知》中就指出,以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下三个条件的也应视为刑法中的“国家规定”:1、有明确的法律依据或者与相关行政法规不抵触;2、经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;3、在国务院公报上公开发布。例如,王力军一案中,04年由国家粮食局和国家工商总局联合发布的《粮食收购资格审核管理暂行办法》是粮食局在行政执法过程中适用的规章,形式上也不符合上述要求,因此不属于刑法上的“国家规定”。
除了非法经营罪以外我国刑法条文中还有工程重大安全事故罪、受贿罪等30个罪名也明确要求以违反“国家规定”为前提,因此,准确界定刑法上的“国家规定”对于正确定罪量刑具有重要意义。
附涉及“国家规定”罪名:
重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、非国家工作人员受贿罪、违法运用资金罪、违法发放贷款罪、逃汇罪、虚假广告罪、非法经营罪、组织出卖人体器官罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、妨害传染病防治罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪、妨害动植物防疫、检疫罪、污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、非法采矿罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪、非法提供麻醉药品、精神药品罪、受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、贪污罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、违法提供出口退税证罪。
刑法意义上的“国家规定”有哪些?
作者:赵鹏绩来源:中银律师事务所

前不久,引人关注的“王力军收购玉米”非法经营再审案宣判,王力军无罪。