医生为患者开具推荐购药清单行为的法律责任认定

案情
张某因腰疼等身体不适到某医院就诊，医生王某在给患者张某检查后确认张某为腰椎骨质增生，建议张某住院，张某拒绝。后医生开具了三种药（分别是活血胶囊、丹鹿通督片、双氯芬酸缓释片，均为处方药），因医院无这几种药出售 ，医生便建议其到外面某药店购买。患者持医生在便签（注：不是处方单）上开具的购药清单到某药店购药，患者服药三次后发生药物中毒，经确诊为急性药物中毒、肝功能不良。后张某将某医院、某药店及医生王某诉至法院，要求三被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、精神抚慰金等各项损失若干元。法院经审理，另查明以下事实，该三种药物是医生所推荐药品，便签无医生签字，但医生承认是其书写。医生未交代用法用量，甚至药物品牌都没交代，只是列了几种药物通用名称。
审理
一审法院审理认为，张某因病到被告医院求治，医生王某检查后建议其到被告某药房购药，王某的行为是履行其作为医生的职务行为，张某是基于对医院的信任，接受王某建议购药。张某因服药后出现严重中毒反应到医院要求王某退药，王某在明知张某发生中毒反应后，只是简单地帮忙退药而不积极救治，存有过错，应由其用人单位某医院承担40％的责任；药房仅凭王某在处方单反面书写的药物名称出售处方药物，没有询问张某的病情及用药史，在张某发生药物中毒后又拒绝给提供医生出具的购药单，致使本案客观事实无法查清，具有过错，应承担30％的民事责任；张某自身不识字，在医生要求其住院治疗时，拒绝住院治疗，所服剂量又超出标准，对损害结果的发生也有过错，应承担30%的损失。
判决后，某医院不服提起上诉称：一审法院认定事实不清，王某的行为没有过错，只是一种建议，属个人行为。一审法院判决其承担40%的责任没有依据。
二审法院审理认为，王某的建议购药并出具购药清单的行为是在工作时间工作地点对患者的疾病做出专业判断基础上，意图通过药物改善患者健康状况的诊疗行为，是医生对患者检查、做出明确诊断后的一种处置方式，该种行为应属职务行为。王某在给张某检查诊疗后，在医院无该类药物的情况下不是开具其他可替代类药物或者建议患者到其他具备诊疗资质的医疗机构诊治，而是以不规范的方式开具购药清单，致使张某服药后出现中毒症状。事发后，不是积极配合患者进行救治而是仅仅退药了之，甚至拒绝出具患者购药的药物名称，增加救治难度，上述行为存在明显过错，应对患者的损失承担部分责任。最终判决本案驳回上诉，维持原判。
评析
本案系一起因医生开具推荐购药清单行为引发的纠纷，在处理本案时，首先应明确几个基本的概念。一是“诊疗活动”。《医疗机构管理条例实施细则》第88条规定：“诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”诊疗活动包含诊断、治疗、护理等环节，其方式方法有检查、手术治疗、药物治疗等，其目的是消除疾病、帮助患者恢复健康。二是“处方”。《处方管理办法》第二条规定：“本办法所称处方，是指由注册的执业医师和执业助理医师（以下简称医师）在诊疗活动中为患者开具的、由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员（以下简称药师）审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书。处方包括医疗机构病区用药医嘱单。 ”处方包含处方前记、处方正文、处方后记三部分，作为医生对患者疾病的一种处置单据，处方的书写、开具等都有严格的规定，需遵循一定的格式。
从上述概念分析本案医生王某的行为性质，很显然王某开具的购药清单并不符合规范意义上的处方定义，不具备处方的形式要件。那么是否意味着王某的行为就不是诊疗行为？笔者认为，王某在对患者张某前期诊断检查（王某给张某进行了X射线拍片检查）后，结合拍片情况确诊张某所患疾病，在此阶段完全符合“诊疗活动”的各种检查手段方法。其之后给张某开具购药清单，建议到外面药店购买。此种行为从王某角度分析，王某是在前期对患者疾病的检查基础上做出了专业性的判断，并且于工作时间工作地点做出的与其职务相符的行为，其目的是通过药物的方式缓解患者的痛苦、改善患者的健康状况，虽然该行为并不属典型意义上的处方行为，但该种非规范形式的处置方式亦是医生基于其职责做出的诊疗活动。从患者张某角度分析，张某因疾病到某医院就诊，目的是通过就诊行为解除自身痛苦。其在医生指导下的拍片、检查等本身就是对具备行医资质拥有专业知识的医生的莫大信任，对于之后医生的建议购药自然不会抱有任何怀疑态度，亦会认为属医生诊治后的专业性处置行为。此种情形下对医生的最大善意和最大审慎注意义务的严苛要求亦符合情理，故一二审法院在审理中均一致性的认为王某的此种行为属于职务行为。
对于本案的处理，结合前述分析，王某行为属职务行为而非个人行为，在程序上原告张某将其列为被告存在主体不适格问题。根据《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”王某行为所产生的后果应由其用人单位某医院承担，故在程序上首先应驳回原告张某对王某的起诉，一二审法院对此均未加以处理显属不妥。
至于责任承担，某医院应否对张某的损失承担赔偿责任，涉及王某行为与张某损害后果间是否存在因果关系认定问题。从案情看，张某服药后出现药物中毒症状，导致该损害后果的原因惯常有三种情况：一是处方错误，二为药品不良反应，三为药品质量问题。从审理中某药房的举证看，药品质量缺陷可以排除，药房已举出大量证据证实所出售药物为质量合格药品。那么医生王某是否存在处方错误，即对患者检查不周全、药物存在配伍禁忌、药物用法用量存在问题等？依据《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害责任纠纷中适用了过错责任的归责原则，患者应当对医生的诊疗行为存在过错以及该种过错与损害后果间存在因果关系进行举证，从本案看，张某在一二审中对此均未举出证据加以证实，而张某是否为药品的不良反应即因自身个体差异导致损害后果发生，药房、医院亦未举出充分有效证据证实。在张某中毒原因不明的状况下，一二审法院均未肯定医生荐药行为是否存在明显过错，而是从患者的二次就诊行为入手分析院方存在的过错，结合院方在后续处置行为中的失误判令院方承担一定的赔偿责任，此种处理适当。但是笔者认为，尽管院方在事发后的处置确实存在消极回避、延误救治之处，与某药房在无处方情况下出售处方药相比，其行为的过错程度明显要小于药房，笔者认为本案中某药房所承担责任应高于某医院较为合理。
实践中这种不规范的诊疗处置行为并不鲜见，甚至某些地方医生为个人利益驱逐而故意开具这种荐药清单，对于这种“跑单”行为所引发的纷争，法院在审理中应严格按照相关法律规定处理，对患者提起的侵权之诉严格按照医疗损害责任的归责原则合理划分各方举证义务，确保公平合理处理各方纷争，维护医方、患方的合法权益，构建和谐的医患关系。