怎样用笔杆子管住枪杆子-天津老太非法持枪案的法律分析

近日，天津市河北区法院一审判决天津老太赵某某构成非法持有枪支罪，判处有期徒刑3年6个月。而本案中所谓枪支，指的是赵某某在街头所摆气球射击摊上使用的9支枪形物。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，其中6支为能正常发射塑料弹丸、以压缩气体为动力的枪支，故此定罪。此判决结果在网上传播后，一时间掀起了轩然大波。
也许是因为我国严禁私人拥有枪支的缘故，各类仿真枪、玩具枪一直以来深受热血青年或是军事爱好者的喜爱。笔者依稀记得此前和亲戚出国的时候，其对外国仿真枪店里的各种玩意儿爱不释手，什么空气炮、电击指环、左轮枪不一而足，并煞有其事地计划要购买几把仿真枪带回国内，甚至制定了将仿真枪拆开分部件带回的策略。还好有我在身边晓之以理动之以情，方才让他放弃了这一打算，不然按照那些仿真枪的威力，现在呆在看守所里的应该就有我们俩了。
在广大群众眼中，如果觉得某种行为仅是情有可原的过错却被有司追究了刑事责任，就往往会义愤填膺。但是严格意义上来讲，刑法中规定的犯罪本身就分为两类，即自然犯罪和法定犯罪。所谓自然犯罪，即是很明显具有反社会反道德性的犯罪，比如故意杀人、故意伤害等；而法定犯罪一般指的是出于社会管理和规制的需要而规定的犯罪，比如走私、偷税以及本文要讨论的非法持有枪支罪。由于没有明显的违反道德和社会正义，法定犯罪引起大家的议论其实非常正常，那么在讨论天津老太是不是真的很冤之前，需要先对与非法持有枪支罪有关的入罪及量刑的标准做一个简单的梳理。
现行《刑法》第一百二十八条第一款明确规定：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
我们首先要问的是，我国的枪支管理规定究竟为何呢？
现行有效的最主要相关法律即《中华人民共和国枪支管理法》，该法于1996年生效，09年、15年两次修正。该法第四十六条对枪支作出了明确的定义，即：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”
由此可见，我国法律规定的枪支需满足三个条件：1.以火药或者压缩气体为动力；2.利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质；3.足以致人伤亡或者丧失知觉。通过案件报道可知，天津老太持有的枪形物以压缩气体为动力，具有枪形并可利用管状器具发射塑料弹丸，满足前两个条件似乎并没有太多可争议之处，那么引起大家讨论的关键点自然就应该是发射的物质是否足以致人伤亡或者丧失知觉。
在现行的法律法规中，并没有对致伤标准的明确规定，故而只能参照其他政府机关发布的标准。2010年通过的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”而上述《鉴定判据》由公安部于2007年制定，在第3.2条中明确规定枪口比动能大于等于1.8焦每平方厘米的，视为具有致伤力，即满足了上述《枪支管理法》中足以致人伤亡的条件。（文末附上该标准自带的计算公式，供有兴趣的诸位参考）
综上，因鉴定中认定赵某某持有的枪型物枪口比动能大于1.8焦每平方厘米，故完全符合了我国法律对于枪支定义的三个主要条件，应视为法律上的枪支。
了解了何为枪支，我们不禁要问，赵某某不过是摆摊打气球，何以被认定为情节严重呢？
这就涉及到另一部与枪支有关的司法解释，即《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第五条明确规定，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的。“天津老太吃亏就是吃亏在持有的六支枪型物都被视为枪支，那么自然属于情节严重，按照三年六个月量刑已经是在可能范围内的较低取值。
缘何确定了此种枪支认定标准？
笔者认为，现行的枪支认定规则之所以确定了明显偏低的致伤力认定标准，凸显了有司对枪械的明显规制和特殊警觉，这其间体现了很明显的倾向于维护社会秩序稳定的价值取向，意图全面淡化枪支在社会生活中的存在感。这种与政治无法脱钩的考量，是办理案件时必须考虑和接受的。
大多数网上的言论都认为，认定致伤能力的1.8J标准明显过低，将很多并不具有实际伤害可能的仿真枪或是枪形物定义为了枪支，更让很多完全没有持有枪支故意的人涉嫌非法持有枪支罪，明显不合理，该标准应加以改变。当事人女儿最近接受采访时也说过一段话：“有一些人想以此推动立法变革，让我们承受了太多难以承受之重。”笔者始终认为，在具体个案利益和通过个案能够争取到的更大利益之间，应当始终以前者为优先，后者作为锦上添花可能是更好的选择。通过个案引起关注并推动标准的革新的确是法治的应有之义，但在既有法规没有修正的情况下，不管标准是否存在实际的不合理性，在个案中都需要另寻解决之道。
那么在此种前提下，对于本案是否存在更好的处理办法呢？
首先，从现有报道的信息来看，赵某某购买的是上一个摊主的摊位及相应的工具，此前摊主亦一直在正常经营。赵某某并不具备知晓其使用的枪形物属于法律上所称枪支的可能。故此，赵某某不应具有持有枪支的主观故意或过失，在本案并没有造成实质的社会危害性时，可以不具备主观故意为由认定赵某某不构成犯罪，或者认定其情节轻微不构成犯罪。在客观要件构成犯罪的前提下，在主观故意上寻找办法往往是体现刑法谦抑性的优先之选，但本案却遗憾的选择了定罪。
此外，即使一定要定罪，本案虽然因情节严重且没有减轻情节，对赵某某需要适用三年以上有期徒刑的刑罚区间，但依然存在仅判处三年从而适用缓刑的可能性。实践中并不缺乏判三缓五的实例，故法官此时自由裁量权的行使非常关键。但需要重申的是，自由裁量权受到很多因素的影响，包括司法政策，社会形势，法官的价值观和理念等。笔者无从判断涉案法官的具体考量，只能认为本案法官在众多因素的考量中选择了警示和维护既有秩序的一条思路。每当这个时候，笔者就会很希望能够读上一份普通法系的判决，认真学习法官洋洋洒洒写出的详细考量。而如今这言简意赅的判决，就只能让众人平添猜测了。
写作此文，旨在让大家能够了解一下枪支类犯罪的认定标准和大致的认定思路。既有此判决在先，希望喜爱枪械的各位能在购买收藏时先行考虑风险，以免带来无妄之灾，因很难判断枪口比动能的大小，诸位最明智的选择也许就是选择徒有其表不具备击发功能的模型了。不知危险是一回事儿，确知危险后作出自己的选择是另一回事儿，且祝各位一切安好。
枪口比动能计算公式及参数如下：