摘要：康美债判决后独董群体面临的责任风险骤然放大，一度出现独董“离职潮”。2022年1月21日，最高院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，第十六条不完全列举了独董免责事由，创设了独立董事的“合理抗辩”规则，期望减弱独董正常履职的责任恐慌。但放松责任标准并不足以完全解决目前独董责任体系存在的若干问题，独董与内部董事共同而有区别的责任尚未建立。
2023年4月14日，中国证监会发布的《独立董事管理办法（征求意见稿）》作为独董制度改革的契机，聚焦独董监督职能，优化履职方式，借助信息公开机制完成独董监督职能。强调独董履行基本职责的情况下，重点聚焦关键领域的监督作用，对异常情形作出反应。独董今后履职方式与重心将发生转变，对独董的履职评价更加看重过程而非结果。《征求意见稿》为独董勤勉尽责提供了更为清晰的指引和保障，更加契合独董制度改革“权责匹配”的核心理念。本文围绕“履职”和“责任”展开分析，认为随着履职标准的明确和具体化，对独董今后的履职评价有望改变过去“只看存在虚假陈述结果和签字形式，不看重实质履职过程”的问题。
关键词：《独立董事管理办法（征求意见稿）》、“权责匹配”、独董责任、履职
目 录
一、康美债判决引发的对独董“权责不匹配”的反思
二、独立董事虚假陈述责任相关问题研究
三、结合《征求意见稿》分析今后独董履职转变
四、结语
一、康美债判决引发的对独董“权责不匹配”的反思
2021年11月12日，广州市中级人民法院判决康美药业的独立董事对康美债投资者的部分损失承担连带责任，5名独立董事合计赔偿额最高约3.69亿元。这一判决打破了独董群体和社会大众的一般心理预期，由此引发的“离职潮”至今令独董们心有余悸。
根据《公司法》第一百四十七条之规定，独立董事对公司负有勤勉尽责义务。对于上市公司虚假陈述给投资者造成损失，独立董事未尽到勤勉尽责义务的，确有承担责任的法律基础。但作为一个只领取固定津贴等薪酬的外部董事承担如此巨额的连带责任，责任认定与分配是否恰当呢？
上市公司中独董监督职责缺位的问题一直以来都存在，也因此独董又被称为“花瓶董事”。事实上，独董作为外部董事并不参与日常经营，现场办公时间也较少，信息首先来源于上市公司，勤勉尽责的客观条件受限。同时，目前中国的独董薪资水平并不能恰当地激发独董们的积极性[1]。收益与履职要求不相匹配，无法对独董勤勉尽职产生有效激励。独董大体上无法勤勉尽责的背后更需反思的是，当前独董制度未能提供有效的履职方式和履职保障，独董作用被高估。现阶段，独董制度存在着勤勉尽责内涵界定不清晰、履职方式有效性不足、履职保障不到位、责任边界不合理等问题，单单加重独董责任不能有效提高独董履职的有效性。
建立“权责匹配”的独董制度需要从履职有效性及责任合理性两个方面着手。履职有效性包含优化履职方式、保障职权行使等内涵。履职和责任关系密切，承担责任前提是未勤勉尽责，责任认定也使得勤勉尽责的含义更加明确，科学合理的责任认定可以引导独立董事依法正确履行职责，又有利于独立董事制度的可持续发展。
二、独立董事虚假陈述责任相关问题研究
2020年3月1日实施的《中华人民共和国证券法（2019年修订）》（下称《证券法》）加大了对信息披露违法人员的处罚力度[2]：涉及信息披露违法违规的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，罚款幅度由三万元以上三十万元以下提升为五十万以上五百万以下。除了行政罚款金额增加，民事赔偿中的代表人诉讼机制也意味着一旦虚假陈述揭露，独董可能面临的是证券市场数量庞大的投资者的赔偿诉求。无论是行政责任还是民事责任，都有扩大化的趋势，也因此更加需要合理划分责任界限。
《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》（2023年4月7日发布实施）中也强调要在董事对公司董事会决议、信息披露负有法定责任的基础上，推动针对性设置独立董事的行政责任、民事责任认定标准，体现过罚相当、精准追责。合理认定独立董事承担民事赔偿责任的形式、比例和金额，构建完善的独立董事责任体系。下文将围绕独董责任体系相关问题进行分析。
1. 行政责任向民事责任的传导机制
行政责任和民事责任并不等同，但是毫无疑问二者是有关联的。通过检索发现，证券虚假陈述纠纷中被列为被告的独董都在先前的行政处罚中被认定为其他直接责任人员[3]。民事诉讼中投资者是否将独董列为被告很大程度上是依据行政处罚认定的责任人员的范围，并且行政处罚的认定结果一定程度上会对审判人员判定独董责任产生一定影响。陶明与崔少梅、倪娜、谢文杰、协鑫集成科技股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷[4]中，南京市中级人民法院在判决书中引用了《行政处罚决定书》中对独立董事的责任认定进行说理，引用部分如下：“《行政处罚决定书》对超日公司虚假陈述事实和责任认定的情况下，本院尊重行政监管机关的专业判断，采信中国证监会《行政处罚决定书》的证明效力”。
比较少见的为，在李海涛、济南高新发展股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷[5] 民事一审案件中，山东省济南市中级人民法院认为承担行政责任并不意味着一定承担民事责任，该案中法院在独董负有行政责任的前提下最终判定独董已尽到勤勉尽责义务，主观不存在过错，不应承担民事赔偿责任。
行政处罚中对独董的责任认定直接作为证券虚假陈述民事纠纷中独董存在过错和承担责任的依据确有不妥。独董虽可提供证据证明其对涉案的信息披露违法事项已勤勉尽责，但在独董勤勉尽责涵义不清晰的情况下，该项证明难度很高。在中国证监会出具的行政处罚决定书（〔2021〕16号）中，其认为履行一般职责并不足以证明勤勉尽责，该部分说理如下：“认真参会、询问建议不能代替日常对公司持续的了解和关注，不能代替有针对性的调查核实及有效的监督工作安排，三位独董虽履行了一定的职责，也对提高审计工作质量提出过询问、意见、建议，但均为独立董事的一般履职行为，不足以证明已尽到勤勉尽责义务。”
“董事如果没有积极主动发现虚假陈述事项就是没有勤勉尽责”的责任认定思路对独董较为严厉苛刻，存在着责任泛化、打击面太广、认定抽象的问题。或许监管部门也意识到此问题，因此通常从独董具有外部性，不从事日常经营活动角度将罚款金额确定在彼时法律规定处罚幅度内最低的3万元[6]。即便行政处罚金额不高，但一旦被处罚，独董就面临投资者向其主张虚假陈述民事赔偿的风险。这类案件中投资者为了获得更多的赔偿来源，会尽可能地将有关的责任人列入被告范围。
2. 独董行政责任的实践经验与发展趋势
尽管行政处罚中对独董责任的认定标准存在一定问题，但过往执法经验中的一些认定倾向还是可以作为参考。研究过往的行政处罚后可以总结出，具有以下情形的独董一般会被认定为对信息披露违法行为负有行政责任：（一）具有财务、审计背景的独立董事、尤其是担任审计委员会主任或者委员的，由于信息披露违法主要涉及的是财务报告披露不真实的原因，这类独董具有专业背景和审计委员会的特别义务，对于财务指标异常负有更高的注意义务；（二）在交易所对年报予以问询、会计师事务所对财报出具无法表示意见的审计报告等异常情形出现后，对异常情形关注不足，未进行必要、审慎核查，在相关定期报告签署确认意见的；（三）虚假陈述系长期系统性财务造假、时间长、金额大、内部治理时失效的，这类案件独董若勤勉尽责往往不难发现端倪。
另外，在陈述申辩中以下理由一般不会被监管部门作为免责事由采纳：（一）不存在主观故意；（二）对违法事项未参与，不知情，违规事项具有隐蔽性，作为外部董事难以发现违法事项；（三）信任审计机构专业意见的。
从独董行政处罚的发展趋势上看，根据证监会网站披露的2019至2022年因信息披露违法行为被行政处罚的独董案例情况显示（如下图所示）：由于新《证券法》的罚款幅度提高，近年来针对独董涉及信息披露违法行为的行政处罚人均处罚金额在增加，但是处罚案件和处罚人数都呈下降趋势，监管部门对独董行政责任认定持更加谨慎的态度。
3. 独董民事赔偿责任审判实践特征
1）由形式审查深入到实质审查
在民事诉讼中，法院对于不知情、未参与、信任专业机构的陈述申辩理由采取了同样的立场，认为不能构成免责事由，但对于独董是否尽到勤勉尽责义务法院会进行更为深入全面的实质性审查，可能在行政处罚认定独董负有责任的前提下，从独董职责范围、勤勉尽责情形、区分信息来源等角度否定独董需要承担相应的民事赔偿责任。
如在向艳、中安科股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷民事一审案件[7]中，法院就从信息来源角度认为即便独董勤勉尽责也难以发现相关审核文件系虚假陈述。该案中需要独董签字表决意见的信息是他人提供的第三方信息即重大资产重组所涉标的公司的经营状况，对该信息的审核除了有独立财务顾问、审计机构、评估机构等中介服务机构外，还有申银万国公司提供了专业咨询意见。同时，曾召开两次专家评审会议进行评估，但均未发现置入资产存在营业收入及评估值虚增的情形。法院依据案件的实际情况和董事的履职程度综合判断，认为独董作为外部董事，并非专业人士，要求其持续关注标的公司项目的履行进程，审核涉及交易对手方公司经营状况的相关资料，显然已超出独立董事的职责范围。2022年发布施行的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下称《若干规定》）废除了以行政处罚作为证券虚假陈述行为“重大性”认定的前置程序，意味着对司法判断责任从形式审查走向实质审查提出了更高的要求。
2）“过失”与“重大过失”的区分与认定
过往部分法院在判决书中认定独董对虚假陈述具有过错的表述为“过失”而非“重大过失”，如在北京同德普惠投资管理中心、江亭河等证券虚假陈述责任纠纷案件[8]中，一审法院认为：“独董未采取必要、合理的调查方法以避免虚假陈述行为发生，存在过失”，但二审法院回避了“过失或较大过失”这类表述，而是采用“存在一定过错”这样的概括说理来代替对独董主观责任的表述。
《证券法》第八十五条规定了证券虚假陈述民事责任采用过错推定原则。《若干规定》对过错含义进一步地予以明确，在第十三条规定：“证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括两种情形：（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。”由此可知，虚假陈述责任的过错要件指的是故意以及严重过失的情形，但第二项中“严重违反注意义务”与“存在过失”的表述存在一定的冲突，对一般过失是否属于过错情形有点模棱两可，也有观点认为这样的表述代表了最高院在这一问题上的纠结。但证券虚假陈述民事责任的过错通说指的是“重大过失”与“故意”，“重大过失”的过错程度方能达到和“连带责任”这一责任形式相匹配的程度。具体个案中“过失”与“重大过失”之间又并非泾渭分明，这个权衡空间暂且交给审判法院自行把握认定。《若干规定》放松了独董责任标准，至少“重大过失”才构成过错，也产生了一个疑问：这是否意味着今后“一般过失”的独董不再需要承担责任。
3）内外部董事责任区分
2023年4月7日发布实施的《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》主要任务的第七点强调要明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任，目前这种有区别的责任主要体现为民事判决中连带责任比例和行政处罚中罚款金额的区别上。
以前述康美案为例，董事长、实控人、参与财务造假的董事对全部损失承担连带赔偿责任；未直接参与造假的内部董事、监事未勤勉尽责，存在较大过失，承担20%的连带责任；三名独立董事因为不参与日常经营管理，过失较小，对10%的损失承担连带责任；两名独立董事仅在《2018年半年度报告》中签字，在5%范围内承担连带赔偿责任。
从已有判决来看，法院通常会判令负有责任的独董大致在5%-10%的损失范围内承担连带责任，未勤勉尽责的内部董事承担20%左右的连带责任。现阶段法院通过这种阶梯式的比例连带责任来体现这种共同而有区别的责任。但也有一部分质疑声音表示，作为以监督职能为主的独立董事，应否与内部独立董事一样承担比例连带责任，是否有补充责任形式或责任限额的适用空间。
4.责任承担形式：连带责任、补充责任、比例连带责任
《证券法》第八十五条明确了不能证明自己没有过错的董监高承担的是“连带责任”，原则上来说判令独董承担连带责任合理合法。但若严格按照证券法字面上的规定，虚假陈述侵权责任承担将呈现出“全有”或“全无”的特征，具有过错便对全部损失承担连带责任，未根据过错程度对责任进行区分。《若干规定》将过错界定为“故意，明知”与“严重过失”两种程度的制度安排，已经隐含了不同之过错、不同之对待的含义。
在朱芝兰与福建众和股份有限公司、许建成证券虚假陈述责任纠纷一审案件[9]中，法院最后判令独董在5%范围内承担“补充责任”而未采用“连带责任”这一责任形式的理由是：“证券虚假陈述民事责任本质上属于侵权民事责任，《中华人民共和国证券法》第八十五条规定董事等责任主体承担连带责任的法理基础是源于《侵权责任法》中二人以上共同实施侵权行为的，由各侵权人承担连带责任的规定。但共同侵权需以各侵权人主观上具有共同的意思联络为前提”。
尽管独董承担连带责任不符合实质公平，但《证券法》中同样并未规定虚假陈述的“补充责任”形式，采用补充责任似乎也是对《证券法》第八十五条的突破。于是近年来的一些典型案例在判决中都采用了比例连带的责任形式。如上海高院的“中安消”案、浙江高院的“五洋债案”、广州中院的“康美药业案”。判决思路为：“参与虚假陈述或对虚假陈述明知的，承担全部损失的连带责任，其他主体仅为过失的，在一定比例范围内承担连带责任”。内部的比例连带，不影响整体对外承担全部连带责任。比例连带责任正在逐渐成为证券虚假诉讼案件中通行的判决方式。
三、结合《征求意见稿》分析今后独董履职转变
《征求意见稿》通过“重要事项前移监督关口、搭建专门委员会与独董专门会议机制的履职平台、明确披露事项”来增加独立董事的履职手段、优化独立董事履职方式。同时，“兼任最多三家、每年现场办公时间不少于十五日”的履职要求意味着独董需要强化履职投入，“花瓶董事”、“荣誉职务”将成为历史。
1. 履职方式多元化
关于《征求意见稿》中增加履职手段、优化履职方式的具体举措：首先，前移监督关口。《征求意见稿》第十八条规定：关联交易、变更或豁免承诺方案、被收购上市公司针对收购所作的决策或者采取的措施需要经独立董事专门会议先行审议后再提交董事会审议。《征求意见稿》第二十五条规定：审核公司财务信息及其披露、监督及评估内外部审计工作和内部控制的部分事项需要经过审计委员会全体成员过半数同意后方能提交董事会审议。重大事项前移监督关口有利于强化关键领域的监督，发挥独董专门会议与专门委员会的作用。
其次，《征求意见稿》首次提出组建全部由独董组成的“专门会议机制”，促进个人履职向依托组织履职的转变，改变过去独董在董事会中占比不高，单打独斗，势单力薄，声量微弱的形势。除了《征求意见稿》第十八条规定的独董事先审议事项外，行使第十九条规定的独董特别职权前三项的独立聘请中介机构、召开临时股东大会、提议召开董事会职权时，也需要经过独董专门会议过半数同意。后者是为了限制职权行使的随意性。除以上事项外，独立董事专门会议还可以根据需要讨论研究上市公司其他事项。
最后，《征求意见稿》中涉及多处独董履职的信息披露要求，窃以为体现出监管者希望借由独董履职向公众传达一定的警示信息。例如依照《征求意见稿》第十四条、第十五条的规定，独董无论是任期届满前被解除职务还是主动辞职，都应当披露具体原因及关注事项。《征求意见稿》第十九条第三款规定独董行使特别职权，上市公司应当及时披露。如职权不能正常行使的，上市公司也应当披露具体情况和理由。出于类似的考虑，独立董事对董事会议案投反对票或者弃权票或者董事会未采纳各专门委员会的建议的，也应当在披露董事会决议时，披露独立董事的异议意见和未采纳理由。实际上，独董作为介入上市公司治理的外部监督机制，其并不是万能的，所以需要借助上市公司信息公开机制完成独董的监督职能[10]。《征求意见稿》第三十七条中规定：“独立董事履职事项涉及应披露信息的，上市公司应当及时办理披露事宜，上市公司不予披露的，独立董事可以直接申请披露，或者向中国证监会、证券交易所报告。”2022年1月5日中国证监会发布实施的《上市公司独立董事规则》在第二十三条、第二十四条中同样规定：独董意见属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告。独董意见的公告符合注册制下信息披露和证券市场监管的公开原则。
2. 一般履职行为仍作为勤勉尽责义务的考量因素
证监会在《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》答记者问中明确独立董事的职责定位为：在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，其中监督作用是上市公司独立董事制度的核心目标。独董的核心作用是监督职责并不意味着履行董事一般职责不重要，《征求意见稿》中规定独董没有主观过错的前提是已履行基本职责，在此基础上再考量过错情形，即独董的基本履职情况如出席董事会次数、方式、投票情况，出席股东大会次数，参与专门委员会和独董专门会议的工作情况，与内审机构和会计师的沟通情况，在公司现场工作的时间等情形也是过错认定的重要考量因素。
独董勤勉尽责的认定依赖于履职证据，《若干规定》和《征求意见稿》中都强调履职证据的重要性。我国《证券法》对上市公司董事承担证券虚假陈述责任采用的是过错推定原则，由独董承担相应的举证责任，独董负有保存并提供勤勉尽责履职证据的义务。董事会、专门委员会或独董专门会议的会议记录、独董工作记录都是证据的重要来源，因此独董在日常履职中需要认真制作和妥善保存工作记录。
3. 提高对“异常情形”的注意义务
独董确实不是万能的，即便赋予了独董更多的履职方式，要求其完全消除虚假陈述也不现实。由于专业背景欠缺、现场办公时间少、上市公司刻意隐瞒等种种原因，独董可能发现不了虚假陈述事项，也因此独董更需要对异常情况保持高度注意，出现相关异常情况后，独董是否采取调查措施、谨慎核验信息成为勤勉尽责认定的核心。例如在交易所问询、爆发重大负面信息、财报被会计师事务所出具无法表示意见的审计报告等异常情形发生后，独董是否不作为，是否积极调查核验，及时向监管部门或交易所报告是独董勤勉尽责的重要考察情形。
独立董事在今后的履职中要尽量亲自参与董事会、股东会、专门委员会、独董专门会议，认真审查议案提出意见建议，加强与中小股东、董事会秘书、内部董事高管、内审会计师的沟通，做好个人工作记录。加强会前与公司董事会秘书等进行沟通，就拟审议事项进行询问、要求补充材料、提出意见建议等。另外，对于涉及实控人、控股股东的潜在利益冲突事项，要保持充分的敏感和谨慎，不能仅停留在程序性的履职，要结合实地考察等多种方式勤勉尽责，尤其是需要保存好该部分事项的工作记录。发现信息披露违法线索或异常情形要积极行使独董职权，采取多种方式勤勉尽责，遭到阻碍时及时向监管部门与交易所进行报告。
四、结语
资本市场的高质量发展核心是上市公司高质量发展，独立董事制度是公司治理的重要组成部分，作为公司外部监督机制介入上市公司治理活动对保障信息披露真实及时至关重要。“独董履职机制完善、责任标准合理”是现阶段独董制度建设的重要任务，也是实现上市公司高质量发展，增强证券市场有效性、透明度的内在要求。
独董制度的完善需要责、权、利相匹配。关于责任限额、补充责任形式等适用与否尚未有定论，独董保险制度也亟待细化落实。目前独董勤勉尽责义务的内容在《上市公司治理准则（2018修订）》、《上市公司独立董事规则》、《上市公司独立董事履职指引（2020修订）》中均有所体现，但体系化建设不足。《征求意见稿》在职责定位、任职管理、履职方式、履职保障、履职监督等方面进行了完善，总体来说离“权责匹配”的独董制度建立更近了一步。
[1] 方重：《上市公司独立董事，独立吗？懂事否？》，载《清华金融评论》2021年第9期：根据相关统计，2020年在职的独立董事为13517人（次），平均每位独立董事获得的津贴为8.86万元；其中年津贴金额6万～8万元的占比最多，为26.52%，年津贴金额超过15万元的占比不到8%，上市公司全年支付给独立董事的津贴总额为11.97亿元。
[2] 《中华人民共和国证券法》第一百九十七条
[3] 《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条：发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。
[4] (2016)苏01民初2066号
[5] (2021)鲁01民初1694号
[6] 《中华人民共和国证券法（2014年修订）》第一百九十三条第一款
[7] (2022)鄂01民初7号
[8] (2020)鲁民终3132号
[9] (2019)闽01民初1972号
[10] 曾洋《重构上市公司独董制度》，载《清华法学》2021年第4期。
2023年4月14日，中国证监会发布的《独立董事管理办法（征求意见稿）》作为独董制度改革的契机，聚焦独董监督职能，优化履职方式，借助信息公开机制完成独董监督职能。强调独董履行基本职责的情况下，重点聚焦关键领域的监督作用，对异常情形作出反应。独董今后履职方式与重心将发生转变，对独董的履职评价更加看重过程而非结果。《征求意见稿》为独董勤勉尽责提供了更为清晰的指引和保障，更加契合独董制度改革“权责匹配”的核心理念。本文围绕“履职”和“责任”展开分析，认为随着履职标准的明确和具体化，对独董今后的履职评价有望改变过去“只看存在虚假陈述结果和签字形式，不看重实质履职过程”的问题。
关键词：《独立董事管理办法（征求意见稿）》、“权责匹配”、独董责任、履职
目 录
一、康美债判决引发的对独董“权责不匹配”的反思
二、独立董事虚假陈述责任相关问题研究
三、结合《征求意见稿》分析今后独董履职转变
四、结语
一、康美债判决引发的对独董“权责不匹配”的反思
2021年11月12日，广州市中级人民法院判决康美药业的独立董事对康美债投资者的部分损失承担连带责任，5名独立董事合计赔偿额最高约3.69亿元。这一判决打破了独董群体和社会大众的一般心理预期，由此引发的“离职潮”至今令独董们心有余悸。
根据《公司法》第一百四十七条之规定，独立董事对公司负有勤勉尽责义务。对于上市公司虚假陈述给投资者造成损失，独立董事未尽到勤勉尽责义务的，确有承担责任的法律基础。但作为一个只领取固定津贴等薪酬的外部董事承担如此巨额的连带责任，责任认定与分配是否恰当呢？
上市公司中独董监督职责缺位的问题一直以来都存在，也因此独董又被称为“花瓶董事”。事实上，独董作为外部董事并不参与日常经营，现场办公时间也较少，信息首先来源于上市公司，勤勉尽责的客观条件受限。同时，目前中国的独董薪资水平并不能恰当地激发独董们的积极性[1]。收益与履职要求不相匹配，无法对独董勤勉尽职产生有效激励。独董大体上无法勤勉尽责的背后更需反思的是，当前独董制度未能提供有效的履职方式和履职保障，独董作用被高估。现阶段，独董制度存在着勤勉尽责内涵界定不清晰、履职方式有效性不足、履职保障不到位、责任边界不合理等问题，单单加重独董责任不能有效提高独董履职的有效性。
建立“权责匹配”的独董制度需要从履职有效性及责任合理性两个方面着手。履职有效性包含优化履职方式、保障职权行使等内涵。履职和责任关系密切，承担责任前提是未勤勉尽责，责任认定也使得勤勉尽责的含义更加明确，科学合理的责任认定可以引导独立董事依法正确履行职责，又有利于独立董事制度的可持续发展。
二、独立董事虚假陈述责任相关问题研究
2020年3月1日实施的《中华人民共和国证券法（2019年修订）》（下称《证券法》）加大了对信息披露违法人员的处罚力度[2]：涉及信息披露违法违规的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，罚款幅度由三万元以上三十万元以下提升为五十万以上五百万以下。除了行政罚款金额增加，民事赔偿中的代表人诉讼机制也意味着一旦虚假陈述揭露，独董可能面临的是证券市场数量庞大的投资者的赔偿诉求。无论是行政责任还是民事责任，都有扩大化的趋势，也因此更加需要合理划分责任界限。
《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》（2023年4月7日发布实施）中也强调要在董事对公司董事会决议、信息披露负有法定责任的基础上，推动针对性设置独立董事的行政责任、民事责任认定标准，体现过罚相当、精准追责。合理认定独立董事承担民事赔偿责任的形式、比例和金额，构建完善的独立董事责任体系。下文将围绕独董责任体系相关问题进行分析。
1. 行政责任向民事责任的传导机制
行政责任和民事责任并不等同，但是毫无疑问二者是有关联的。通过检索发现，证券虚假陈述纠纷中被列为被告的独董都在先前的行政处罚中被认定为其他直接责任人员[3]。民事诉讼中投资者是否将独董列为被告很大程度上是依据行政处罚认定的责任人员的范围，并且行政处罚的认定结果一定程度上会对审判人员判定独董责任产生一定影响。陶明与崔少梅、倪娜、谢文杰、协鑫集成科技股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷[4]中，南京市中级人民法院在判决书中引用了《行政处罚决定书》中对独立董事的责任认定进行说理，引用部分如下：“《行政处罚决定书》对超日公司虚假陈述事实和责任认定的情况下，本院尊重行政监管机关的专业判断，采信中国证监会《行政处罚决定书》的证明效力”。
比较少见的为，在李海涛、济南高新发展股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷[5] 民事一审案件中，山东省济南市中级人民法院认为承担行政责任并不意味着一定承担民事责任，该案中法院在独董负有行政责任的前提下最终判定独董已尽到勤勉尽责义务，主观不存在过错，不应承担民事赔偿责任。
行政处罚中对独董的责任认定直接作为证券虚假陈述民事纠纷中独董存在过错和承担责任的依据确有不妥。独董虽可提供证据证明其对涉案的信息披露违法事项已勤勉尽责，但在独董勤勉尽责涵义不清晰的情况下，该项证明难度很高。在中国证监会出具的行政处罚决定书（〔2021〕16号）中，其认为履行一般职责并不足以证明勤勉尽责，该部分说理如下：“认真参会、询问建议不能代替日常对公司持续的了解和关注，不能代替有针对性的调查核实及有效的监督工作安排，三位独董虽履行了一定的职责，也对提高审计工作质量提出过询问、意见、建议，但均为独立董事的一般履职行为，不足以证明已尽到勤勉尽责义务。”
“董事如果没有积极主动发现虚假陈述事项就是没有勤勉尽责”的责任认定思路对独董较为严厉苛刻，存在着责任泛化、打击面太广、认定抽象的问题。或许监管部门也意识到此问题，因此通常从独董具有外部性，不从事日常经营活动角度将罚款金额确定在彼时法律规定处罚幅度内最低的3万元[6]。即便行政处罚金额不高，但一旦被处罚，独董就面临投资者向其主张虚假陈述民事赔偿的风险。这类案件中投资者为了获得更多的赔偿来源，会尽可能地将有关的责任人列入被告范围。
2. 独董行政责任的实践经验与发展趋势
尽管行政处罚中对独董责任的认定标准存在一定问题，但过往执法经验中的一些认定倾向还是可以作为参考。研究过往的行政处罚后可以总结出，具有以下情形的独董一般会被认定为对信息披露违法行为负有行政责任：（一）具有财务、审计背景的独立董事、尤其是担任审计委员会主任或者委员的，由于信息披露违法主要涉及的是财务报告披露不真实的原因，这类独董具有专业背景和审计委员会的特别义务，对于财务指标异常负有更高的注意义务；（二）在交易所对年报予以问询、会计师事务所对财报出具无法表示意见的审计报告等异常情形出现后，对异常情形关注不足，未进行必要、审慎核查，在相关定期报告签署确认意见的；（三）虚假陈述系长期系统性财务造假、时间长、金额大、内部治理时失效的，这类案件独董若勤勉尽责往往不难发现端倪。
另外，在陈述申辩中以下理由一般不会被监管部门作为免责事由采纳：（一）不存在主观故意；（二）对违法事项未参与，不知情，违规事项具有隐蔽性，作为外部董事难以发现违法事项；（三）信任审计机构专业意见的。
从独董行政处罚的发展趋势上看，根据证监会网站披露的2019至2022年因信息披露违法行为被行政处罚的独董案例情况显示（如下图所示）：由于新《证券法》的罚款幅度提高，近年来针对独董涉及信息披露违法行为的行政处罚人均处罚金额在增加，但是处罚案件和处罚人数都呈下降趋势，监管部门对独董行政责任认定持更加谨慎的态度。
3. 独董民事赔偿责任审判实践特征
1）由形式审查深入到实质审查
在民事诉讼中，法院对于不知情、未参与、信任专业机构的陈述申辩理由采取了同样的立场，认为不能构成免责事由，但对于独董是否尽到勤勉尽责义务法院会进行更为深入全面的实质性审查，可能在行政处罚认定独董负有责任的前提下，从独董职责范围、勤勉尽责情形、区分信息来源等角度否定独董需要承担相应的民事赔偿责任。
如在向艳、中安科股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷民事一审案件[7]中，法院就从信息来源角度认为即便独董勤勉尽责也难以发现相关审核文件系虚假陈述。该案中需要独董签字表决意见的信息是他人提供的第三方信息即重大资产重组所涉标的公司的经营状况，对该信息的审核除了有独立财务顾问、审计机构、评估机构等中介服务机构外，还有申银万国公司提供了专业咨询意见。同时，曾召开两次专家评审会议进行评估，但均未发现置入资产存在营业收入及评估值虚增的情形。法院依据案件的实际情况和董事的履职程度综合判断，认为独董作为外部董事，并非专业人士，要求其持续关注标的公司项目的履行进程，审核涉及交易对手方公司经营状况的相关资料，显然已超出独立董事的职责范围。2022年发布施行的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下称《若干规定》）废除了以行政处罚作为证券虚假陈述行为“重大性”认定的前置程序，意味着对司法判断责任从形式审查走向实质审查提出了更高的要求。
2）“过失”与“重大过失”的区分与认定
过往部分法院在判决书中认定独董对虚假陈述具有过错的表述为“过失”而非“重大过失”，如在北京同德普惠投资管理中心、江亭河等证券虚假陈述责任纠纷案件[8]中，一审法院认为：“独董未采取必要、合理的调查方法以避免虚假陈述行为发生，存在过失”，但二审法院回避了“过失或较大过失”这类表述，而是采用“存在一定过错”这样的概括说理来代替对独董主观责任的表述。
《证券法》第八十五条规定了证券虚假陈述民事责任采用过错推定原则。《若干规定》对过错含义进一步地予以明确，在第十三条规定：“证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括两种情形：（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。”由此可知，虚假陈述责任的过错要件指的是故意以及严重过失的情形，但第二项中“严重违反注意义务”与“存在过失”的表述存在一定的冲突，对一般过失是否属于过错情形有点模棱两可，也有观点认为这样的表述代表了最高院在这一问题上的纠结。但证券虚假陈述民事责任的过错通说指的是“重大过失”与“故意”，“重大过失”的过错程度方能达到和“连带责任”这一责任形式相匹配的程度。具体个案中“过失”与“重大过失”之间又并非泾渭分明，这个权衡空间暂且交给审判法院自行把握认定。《若干规定》放松了独董责任标准，至少“重大过失”才构成过错，也产生了一个疑问：这是否意味着今后“一般过失”的独董不再需要承担责任。
3）内外部董事责任区分
2023年4月7日发布实施的《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》主要任务的第七点强调要明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任，目前这种有区别的责任主要体现为民事判决中连带责任比例和行政处罚中罚款金额的区别上。
以前述康美案为例，董事长、实控人、参与财务造假的董事对全部损失承担连带赔偿责任；未直接参与造假的内部董事、监事未勤勉尽责，存在较大过失，承担20%的连带责任；三名独立董事因为不参与日常经营管理，过失较小，对10%的损失承担连带责任；两名独立董事仅在《2018年半年度报告》中签字，在5%范围内承担连带赔偿责任。
从已有判决来看，法院通常会判令负有责任的独董大致在5%-10%的损失范围内承担连带责任，未勤勉尽责的内部董事承担20%左右的连带责任。现阶段法院通过这种阶梯式的比例连带责任来体现这种共同而有区别的责任。但也有一部分质疑声音表示，作为以监督职能为主的独立董事，应否与内部独立董事一样承担比例连带责任，是否有补充责任形式或责任限额的适用空间。
4.责任承担形式：连带责任、补充责任、比例连带责任
《证券法》第八十五条明确了不能证明自己没有过错的董监高承担的是“连带责任”，原则上来说判令独董承担连带责任合理合法。但若严格按照证券法字面上的规定，虚假陈述侵权责任承担将呈现出“全有”或“全无”的特征，具有过错便对全部损失承担连带责任，未根据过错程度对责任进行区分。《若干规定》将过错界定为“故意，明知”与“严重过失”两种程度的制度安排，已经隐含了不同之过错、不同之对待的含义。
在朱芝兰与福建众和股份有限公司、许建成证券虚假陈述责任纠纷一审案件[9]中，法院最后判令独董在5%范围内承担“补充责任”而未采用“连带责任”这一责任形式的理由是：“证券虚假陈述民事责任本质上属于侵权民事责任，《中华人民共和国证券法》第八十五条规定董事等责任主体承担连带责任的法理基础是源于《侵权责任法》中二人以上共同实施侵权行为的，由各侵权人承担连带责任的规定。但共同侵权需以各侵权人主观上具有共同的意思联络为前提”。
尽管独董承担连带责任不符合实质公平，但《证券法》中同样并未规定虚假陈述的“补充责任”形式，采用补充责任似乎也是对《证券法》第八十五条的突破。于是近年来的一些典型案例在判决中都采用了比例连带的责任形式。如上海高院的“中安消”案、浙江高院的“五洋债案”、广州中院的“康美药业案”。判决思路为：“参与虚假陈述或对虚假陈述明知的，承担全部损失的连带责任，其他主体仅为过失的，在一定比例范围内承担连带责任”。内部的比例连带，不影响整体对外承担全部连带责任。比例连带责任正在逐渐成为证券虚假诉讼案件中通行的判决方式。
三、结合《征求意见稿》分析今后独董履职转变
《征求意见稿》通过“重要事项前移监督关口、搭建专门委员会与独董专门会议机制的履职平台、明确披露事项”来增加独立董事的履职手段、优化独立董事履职方式。同时，“兼任最多三家、每年现场办公时间不少于十五日”的履职要求意味着独董需要强化履职投入，“花瓶董事”、“荣誉职务”将成为历史。
1. 履职方式多元化
关于《征求意见稿》中增加履职手段、优化履职方式的具体举措：首先，前移监督关口。《征求意见稿》第十八条规定：关联交易、变更或豁免承诺方案、被收购上市公司针对收购所作的决策或者采取的措施需要经独立董事专门会议先行审议后再提交董事会审议。《征求意见稿》第二十五条规定：审核公司财务信息及其披露、监督及评估内外部审计工作和内部控制的部分事项需要经过审计委员会全体成员过半数同意后方能提交董事会审议。重大事项前移监督关口有利于强化关键领域的监督，发挥独董专门会议与专门委员会的作用。
其次，《征求意见稿》首次提出组建全部由独董组成的“专门会议机制”，促进个人履职向依托组织履职的转变，改变过去独董在董事会中占比不高，单打独斗，势单力薄，声量微弱的形势。除了《征求意见稿》第十八条规定的独董事先审议事项外，行使第十九条规定的独董特别职权前三项的独立聘请中介机构、召开临时股东大会、提议召开董事会职权时，也需要经过独董专门会议过半数同意。后者是为了限制职权行使的随意性。除以上事项外，独立董事专门会议还可以根据需要讨论研究上市公司其他事项。
最后，《征求意见稿》中涉及多处独董履职的信息披露要求，窃以为体现出监管者希望借由独董履职向公众传达一定的警示信息。例如依照《征求意见稿》第十四条、第十五条的规定，独董无论是任期届满前被解除职务还是主动辞职，都应当披露具体原因及关注事项。《征求意见稿》第十九条第三款规定独董行使特别职权，上市公司应当及时披露。如职权不能正常行使的，上市公司也应当披露具体情况和理由。出于类似的考虑，独立董事对董事会议案投反对票或者弃权票或者董事会未采纳各专门委员会的建议的，也应当在披露董事会决议时，披露独立董事的异议意见和未采纳理由。实际上，独董作为介入上市公司治理的外部监督机制，其并不是万能的，所以需要借助上市公司信息公开机制完成独董的监督职能[10]。《征求意见稿》第三十七条中规定：“独立董事履职事项涉及应披露信息的，上市公司应当及时办理披露事宜，上市公司不予披露的，独立董事可以直接申请披露，或者向中国证监会、证券交易所报告。”2022年1月5日中国证监会发布实施的《上市公司独立董事规则》在第二十三条、第二十四条中同样规定：独董意见属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告。独董意见的公告符合注册制下信息披露和证券市场监管的公开原则。
2. 一般履职行为仍作为勤勉尽责义务的考量因素
证监会在《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》答记者问中明确独立董事的职责定位为：在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，其中监督作用是上市公司独立董事制度的核心目标。独董的核心作用是监督职责并不意味着履行董事一般职责不重要，《征求意见稿》中规定独董没有主观过错的前提是已履行基本职责，在此基础上再考量过错情形，即独董的基本履职情况如出席董事会次数、方式、投票情况，出席股东大会次数，参与专门委员会和独董专门会议的工作情况，与内审机构和会计师的沟通情况，在公司现场工作的时间等情形也是过错认定的重要考量因素。
独董勤勉尽责的认定依赖于履职证据，《若干规定》和《征求意见稿》中都强调履职证据的重要性。我国《证券法》对上市公司董事承担证券虚假陈述责任采用的是过错推定原则，由独董承担相应的举证责任，独董负有保存并提供勤勉尽责履职证据的义务。董事会、专门委员会或独董专门会议的会议记录、独董工作记录都是证据的重要来源，因此独董在日常履职中需要认真制作和妥善保存工作记录。
3. 提高对“异常情形”的注意义务
独董确实不是万能的，即便赋予了独董更多的履职方式，要求其完全消除虚假陈述也不现实。由于专业背景欠缺、现场办公时间少、上市公司刻意隐瞒等种种原因，独董可能发现不了虚假陈述事项，也因此独董更需要对异常情况保持高度注意，出现相关异常情况后，独董是否采取调查措施、谨慎核验信息成为勤勉尽责认定的核心。例如在交易所问询、爆发重大负面信息、财报被会计师事务所出具无法表示意见的审计报告等异常情形发生后，独董是否不作为，是否积极调查核验，及时向监管部门或交易所报告是独董勤勉尽责的重要考察情形。
独立董事在今后的履职中要尽量亲自参与董事会、股东会、专门委员会、独董专门会议，认真审查议案提出意见建议，加强与中小股东、董事会秘书、内部董事高管、内审会计师的沟通，做好个人工作记录。加强会前与公司董事会秘书等进行沟通，就拟审议事项进行询问、要求补充材料、提出意见建议等。另外，对于涉及实控人、控股股东的潜在利益冲突事项，要保持充分的敏感和谨慎，不能仅停留在程序性的履职，要结合实地考察等多种方式勤勉尽责，尤其是需要保存好该部分事项的工作记录。发现信息披露违法线索或异常情形要积极行使独董职权，采取多种方式勤勉尽责，遭到阻碍时及时向监管部门与交易所进行报告。
四、结语
资本市场的高质量发展核心是上市公司高质量发展，独立董事制度是公司治理的重要组成部分，作为公司外部监督机制介入上市公司治理活动对保障信息披露真实及时至关重要。“独董履职机制完善、责任标准合理”是现阶段独董制度建设的重要任务，也是实现上市公司高质量发展，增强证券市场有效性、透明度的内在要求。
独董制度的完善需要责、权、利相匹配。关于责任限额、补充责任形式等适用与否尚未有定论，独董保险制度也亟待细化落实。目前独董勤勉尽责义务的内容在《上市公司治理准则（2018修订）》、《上市公司独立董事规则》、《上市公司独立董事履职指引（2020修订）》中均有所体现，但体系化建设不足。《征求意见稿》在职责定位、任职管理、履职方式、履职保障、履职监督等方面进行了完善，总体来说离“权责匹配”的独董制度建立更近了一步。
[1] 方重：《上市公司独立董事，独立吗？懂事否？》，载《清华金融评论》2021年第9期：根据相关统计，2020年在职的独立董事为13517人（次），平均每位独立董事获得的津贴为8.86万元；其中年津贴金额6万～8万元的占比最多，为26.52%，年津贴金额超过15万元的占比不到8%，上市公司全年支付给独立董事的津贴总额为11.97亿元。
[2] 《中华人民共和国证券法》第一百九十七条
[3] 《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条：发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。
[4] (2016)苏01民初2066号
[5] (2021)鲁01民初1694号
[6] 《中华人民共和国证券法（2014年修订）》第一百九十三条第一款
[7] (2022)鄂01民初7号
[8] (2020)鲁民终3132号
[9] (2019)闽01民初1972号
[10] 曾洋《重构上市公司独董制度》，载《清华法学》2021年第4期。