前 言
根据《中华人民共和国广告法》（以下简称 “《广告法》”）第四十六条规定，发布“医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告”广告，应当在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查。事实上，药品与消费者的身体健康和人身安全密切相关，考虑到消费者与药品生产或销售企业对药品的功效、用法、毒副作用等方面存在着严重的信息不对称，国家立法将药品广告纳入行政审查范围并一直对此严格监管。
然而，随着微博、微信、短视频、直播等新媒体渠道的流行，有不少药品生产或销售企业抓住新的机遇，希望通过互联网海报、短信推送、软文推送、大V推荐等方式对药品开展营销活动，也希望可以通过新媒体的宣传方式，规避传统药品广告严格而细致的审查流程以抢占宣传先机。然而药品广告相关法律法规的监管边界并不止于传统宣传形式，规避广告发布审查的相关要求通过新媒体进行宣传，存在着较大的合规风险。
一、广告行为的认定
《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）虽然没有直接定义“广告”，但在第二条明确规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”
《互联网广告管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）第三条规定：“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。
前款所称互联网广告包括：
（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；
（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；
（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；
（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；
（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。
从上述表述来看，相关法律法规中对广告的认定并不局限于特定的“媒介和形式”，也不局限于途径是“直接或者间接”，而是以主观目的为导向，即该商业活动旨在“介绍自己所推销的商品或者服务”，即存在被认定为属于广告活动的可能。
此外，经检索有关判例及行政处罚决定书，梳理了对于广告与非广告信息的区分：
- 如展示目的以宣传或推销商品，则原则上划归为广告；如目的并非宣传、推销商品或属于经营者在法定义务上须披露的内容，则属于非广告信息
如在（2014）辽审一民申字第01158号案件中，辽宁省高级人民法院认为“辽宁台报道戴禄林玉米收割机的行为，系针对农民研制新产品的报道，不属于广告宣传”。 - 该展示行为的载体是否与待销售商品可以分离，如果不可分离，原则上属于非广告信息
例如在(2018)津0105民初2489号案件中，天津市河北区人民法院认为当事人主张存在虚假宣传内容的载体为商品吊牌，而该商品吊牌系与商品相配套存在，在商品对外销售时吊牌与商品本身系不可分离的整体，故案涉商品的吊牌不符合《中华人民共和国广告法》关于广告的界定。”
因此综合以上分析，对于一些常见的新媒体营销的渠道中： - 短信推送
目的为推广所销售的特定药品，且旨在吸引消费者点击短信中的链接购买商品。形式上短信推送与待销售药品并非不可分离，且含有链接的短信推送符合《暂行办法》中典型互联网广告“推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告”的举例，因此，原则上短信推送应属于广告行为。 - 互联网海报
目的为推广所销售的特定药品，并非法律法规规定的必须展示的信息，形式上无论是店铺首页还是商品展示页的互联网海报，与待销售商品均并非不可分离，属于《暂行办法》中“推销商品或者服务的商业性展示中的广告”，因此，原则上互联网海报应属于广告行为。 - 科普 / 知识性文章
对于介绍疾病的科普/知识型文章，如果目的仅在于介绍疾病相关的知识，并非推广或介绍特定药品，则原则上不属于广告行为。但是，如果在科普/知识性文章的文中或页面中附上特定药品的介绍、购买链接，则符合《暂行办法》中对互联网广告的定义，即为了达成商业目的，通过互联网媒介，以文字为主，以图片、音频、视频等为辅，间接推销特定药品。且《广告法》中也明确禁止了通过以介绍健康、养生知识等形式变相发布药品广告[1]。
二、药品广告行为相关法律法规规制边界的确定 - 药品广告的定义与相关规定
《中华人民共和国药品管理法》第八十九条规定，“药品广告应当经广告主所在地省、自治区、直辖市人民政府确定的广告审查机关批准；未经批准的，不得发布。”
国家市场监督管理总局于2019年12越24日发布的《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》（2020年3月1日生效，以下简称“暂行办法”）第二条第二款规定，“未经审查不得发布药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告。”
第二十三条规定，“药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告中只宣传产品名称（含药品通用名称和药品商品名称）的，不再对其内容进行审查。”
因此，除非对药品的宣传内容中只包括药品的通用名称或药品商品名称的，原则上均应按照相关法律法规提交审查。
2. 处方药物广告的相关规定
《广告法》第十五条规定，“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。
前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。”
《暂行办法》第二十一条和第二十二条则明确规定了不得发布广告的药品以及可以发布广告的药品只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上发布，且不得使用与处方药名称相同的商标、企业字号在医学、药学专业刊物以外的媒介变相发布广告，也不得利用该商标、企业字号为各种活动冠名进行广告宣传[2]。
以上法律规定对于处方药的广告宣传渠道有着严格的限定，即只可以在特定医学、药学专业刊物上发布广告，但不得通过互联网等方式向公众进行宣传。
此外，鉴于在国家市场监督管理总局发布《市场监管总局关于深入开展互联网广告整治工作的通知》，要求“以社会影响大、覆盖面广的门户网站、搜索引擎、电子商务平台为重点，突出移动客户端和新媒体账户等互联网媒介，针对医疗、药品、保健食品、房地产、金融投资理财等关系人民群众身体健康和财产安全的虚假违法广告，加大执法力度”后，各地监管部门均加强了对未经审批、虚假广告等的执法力度，因此，综合以上，新媒体广告宣传依然受到对药品广告审查要求的规制，通过新媒体对药品进行宣传，依旧要严格遵守相关审查管理规定，以防合规风险。
注 释
[1]《广告法》第十九条，广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。
[2] 第二十一条下列药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品不得发布广告：
（一）麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械；
（二）军队特需药品、军队医疗机构配制的制剂；
（三）医疗机构配制的制剂；
（四）依法停止或者禁止生产、销售或者使用的药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品;
（五）法律、行政法规禁止发布广告的情形。
第二十二条本办法第二十一条规定以外的处方药和特殊医学用途配方食品中的特定全营养配方食品广告只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上发布。