浅谈功能性特征对专利质量的影响

目录
一、前言
二、功能性特征的定义及适用
三、功能性特征对确权过程中专利保护范围的影响
四、功能性特征在维权过程中对专利保护范围的影响
五、在专利撰写时采用功能性特征的建议
一、前言
（一）现状
根据国家知识产权局的统计信息，2018年中国的专利申请量已经连续8年世界第一，虽然中国专利的申请量量大占优，一方面反映了国内对知识产权的重视程度，另一方面也反映了国内技术创新的提升，然而专业资讯服务提供机构科睿唯安遴选出的2018-2019年度全球创新百强企业与机构中中国只有比亚迪、华为和小米进入了百强榜单，美国和日本的企业与机构则占据了榜单的70%，可见在申请量大幅增长的情况下，中国专利的质量亟需提升。
专利质量的前提是要具有高质量的技术创新，技术创新的高度直接影响着专利质量的高度，然后才是高质量的撰写，那么如何撰写高质量的专利申请呢？除了要符合专利法及专利法实施细则、审查指南的各项规定以满足授权条件外，还应当具有适当的保护范围、层次分明的权利要求，使专利权稳定性较高，使核心专利技术难以被规避，侵权者一旦侵权则难逃法律制裁及付出相应的侵权代价。那么维权时是以哪部分内容来确定专利的权利范围？关于专利的权利范围专利法又是如何规定的呢？
（二）法律规定
专利法第五十九条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
专利法第二十六条中规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。
可见，对于发明和实用新型而言，权利要求是专利审查和保护的核心，同时撰写难度也比较大。而撰写的权利要求要能够得到说明书的支持，否则即使授权后期的风险也较大。
权利要求的撰写质量直接关系到整个专利的质量，在权利要求书撰写的过程中，往往有经验的代理人都会在客户提交的技术交底书中描述的实施例基础上进行上位概括或采用功能性特征来界定专利权的保护范围，而采用功能性特征，通常是基于以下几点考虑：一是为了获得较大的保护范围；二是某些发明采用形状、构造特征描述存在一定难度，只有功能性特征才能更好的限定专利保护的范围；三是使保护范围不容易被不同的实施结构规避。
那么下面我们就来探讨一下，在撰写过程中采用功能性限定方式的利与弊。
二、功能性特征的定义及适用
所谓功能性特征，现行的专利法、专利法实施细则、审查指南并没有给出具体的定义，按照最高人民法院的司法解释，功能性特征是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。
通常，对于产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的。
专利审查指南第二部分第二章3.2.1节中描述：对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。对于含有功能性限定的特征的权利要求，应当审查该功能性限定是否得到说明书的支持。
可见功能性特征在专利审查过程中，被认为是涵盖了所有实现所述功能的方式，其与上位概括有着本质的区别，功能性特征的外延是开放式的保护，其保护范围明显大于上位概括的技术特征。因此，虽然功能性特征可以获得较宽的保护范围，但是在专利审查过程中功能性特征的审查也相对较为严格。首先，功能性特征是否得到说明书的支持，通过有限的实施例来判断其是否能够支撑功能性特征，如果实施例描述的只是通过一些特定的方式实现相应的功能，那么如果采用功能性限定，审查员有理由怀疑现有公开的方式不能实现相应的功能，该功能性特征得不到说明书的支持。其次，如果说明书中仅以含糊的方式描述了其他替代方式也可能适用，但对所属本领域普通技术人员来说，并不清楚这些替代方式是什么或者怎样应用这些替代方式，则权利要求中的功能性限定也是不允许的，也不能认为得到了说明书的支持。再次，必须避免采用纯功能性特征来限定保护范围，尽量采用结构+功能的方式来限定权利要求的范围。
另外，在专利审查过程中，如果所要求保护的功能性特征并不能实现所述的功能，或者现有技术中，功能性特征所依据的实施例中存在不能实现所述功能的实施例，那么该功能性特征也得不到说明书的支持。
因此，功能性特征的使用必须得到说明书的支持，而一旦功能性特征通过审查，那么在审查角度上，其不仅覆盖申请日前现有技术中存在的实施方式，还可以涵盖申请日后由于技术发展所带来的新的实施方式。
由此可见，功能性特征获得的保护范围较大，运用得当将使专利的保护范围拓宽，可以提升专利的质量，使申请人的权益最大化，也有利于专利布局，因此申请人应当在专利检索和实施例的基础上考虑是否采用功能性特征，同时要清楚功能性存在的风险。
三、功能性特征对确权过程中专利保护范围的影响
虽然功能性特征可以获取较好的专利保护范围，但是一方面审查员对于功能性特征的审查非常严，另一方面如果审查员在专利审查的过程中，检索到具有相同功能或效果的实施例，那么就可以认定该功能性特征没有新颖性甚至创造性；功能性特征也同时要求在具体实施例中要有相应的能够支撑该功能性特征的实施例，而一旦认定功能性特征没有新颖性和创造性，为了获得授权必然要把描述的实施例或结构、方法补入权利要求，进而将该功能性特征的结构或方法限定为所述的结构、方法或实施例，这势必会缩小权利要求保护的范围。
为了更好的说明采用功能性特征概括的权利要求，其新颖性和创造性较易受到影响，下面通过九阳无效美的的一个无效宣告小案例来说明，九阳主张美的一实用新型专利（专利号为：200920238566.2）权2中的“过渡支架”并不局限于某种具体的结构方式，而应当理解为涵盖了所有位于机头上下盖之间、能起到过渡支承作用并用于连接固定的结构方式，即过渡支架为功能性特征，而检索到的对比文件4(200410006121.3)中主体的下部位于机头上盖和底盘罩之间，起到了过渡支承作用，同时也用于连接固定上下盖，可见，对比文件4中主体的下部即属于本专利的“过渡支架”的一种具体结构方式。因而，对比文件4公开了机头上下盖之间设有过渡支架这一技术特征。”即具有过渡和支撑作用的过渡支架已经被其他具有相同功能的实施例公开了，使得该功能性特征相对于最接近的现有技术丧失了新颖性和创造性，从而使该权利要求被宣告无效，而权利要求3作为对权利要求2的进一步限定具有新颖性和创造性，虽然进一步限定维持了专利的有效性，但是却缩小了专利保护的范围。
功能性特征在授权前（申请时的审查检索）和授权后（申请后的无效证据检索）如果受到公开的具有相同功能和作用的实施例影响，将会使其丧失新颖性甚至创造性，必须增加具有创造性的技术特征才能维持专利有效；而一旦功能性特征获得授权以及具体实施例的支撑，则认为涵盖了所有现有技术中能够实现所述功能和效果的实施例，权利要求的保护范围将远大于具体结构限定的权利范围。
四、功能性特征在维权过程中对专利保护的影响
上述确权过程，是站位专利局的角度来审查功能性特征，通常情况下专利局认为功能性特征涵盖了所有能实现所述功能的实施例，保护范围较宽。而在专利维权的过程中法院要维护平衡各方的利益，与审查员角度既有相同也有不同，其往往会从发明目的出发并依据公平原则、折中原则、禁止反悔原则等原则来确定功能性特征界定的权利要求范围，下面从司法的角度来了解一下功能性特征的保护范围。
（一）司法解释
最新的最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）中的第八条：
功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。
与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。
从上述最高法的解释可以看出，司法角度上认为功能性特征应该是“说明书及附图描述的该技术特征的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”，即采用“具体+等同特征的方式”确定专利保护的范围，并没有认定功能性特征涵盖了所有的实施例，而是结合说明书以及附图的内容，以“一基本、两相同”为判定原则，并考虑实现其功能必不可少的技术特征，这显然也是为了保护在后创新的权益，避免限制在后技术的创新热情。
等同特征，被认为是不需要经过创造性劳动即可获得的实施方式，属于本领域普通技术人员的常规替换，而随着技术的不断进步以及实施方式的不断变化，等同原则旨在合理地对字面表达的专利保护范围进行扩大性解释，但不应该过分扩大，否则就侵害了公众利益，破坏了专利权人和公众之间的利益平衡。因此司法部门在认定等同特征时也是比较谨慎的。
（二）典型案例
1 诺基亚诉上海华勤专利侵权案
诺基亚公司诉上海华勤通讯技术有限公司侵害发明专利权纠纷一案中，涉案专利（专利号为200480001590.4）权利要求7中的技术特征之一为“所述终端设备被配置为：将所述数据传送方法选择应用于用于输入消息的消息编辑器”，双方当事人对该技术特征是否为功能性特征存在很大争议。法院经审理认为，该技术特征属于功能性特征，理由是：第一，该技术特征采取了在方法权利要求对应的步骤特征前附加“被配置为”的撰写方式来表征其所限定的相关技术特征，而“被配置为”应当被理解为使该设备、部件能够实现或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果，因此，涉案专利权利要求7的该技术特征属于使用功能性词语限定的技术特征。第二，诺基亚公司主张，涉案专利权7中记载的“消息编辑器”是其与现有技术的主要区别所在。由此可见，诺基亚公司也认为，至少对于“消息编辑器”的理解，其与本领域普通技术人员的通常理解并不一致，也不存在能够实现该技术特征所具有的功能或者效果的惯常技术手段。因此，“所述终端设备被配置为：将所述数据传送方法选择应用于用于输入消息的消息编辑器”仅表述了该技术特征所要实现的功能，且本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书和附图并不能直接、明确地确定该技术特征的技术内容。故该技术特征为功能性特征。由于说明书及附图中没有记载“终端设备”、“消息编辑器”被配置为实现相应功能的具体实施方式，不能确定涉案专利权7中相应技术特征的内容，进而也无法确定涉案专利权7的保护范围。因此，无论被控侵权产品的技术方案如何，诺基亚公司的侵权指控均不能成立。显然这一案例中采用了功能性特征却没有提供足够的实施例来支撑这一功能性特征，导致此权利要求虽然授权却无法进行维权，后期被宣告无效也是必然。
2 千山公司诉新华公司专利侵权案
千山公司是名称为“一种软袋输液生产线”的发明专利申请(简称涉案专利)的专利权人，专利号为ZL200810183159.6。千山公司发现，新华公司生产、销售的产品侵害了其涉案专利的专利权，故将新华公司以及被控侵权产品的购买和使用者华润双鹤公司诉至法院。
千山公司以涉案专利的权利要求3、4、6、7、9来主张其权利，权利要求4、6、7、9为权利要求3的从属权利要求。而权利要求3的内容为：“根据权利要求1或2所述的软袋输液生产线，其特征在于，所述袋转移机构包括：夹持装置，用于夹持所述袋子；平移转动机构，包括平移单元和转动单元，所述平移单元带动所述夹持装置在所述出袋工位与所述进袋工位之间移动，在此期间所述转动单元带动所述夹持装置转动；取袋机构，将所述袋子从所述出袋工位中取出并送入所述夹持装置，以及将所述袋子从所述夹持装置中取出并送入所述进袋工位；以及支架，所述平移转动机构设置在所述支架上。”
一审法院认定不侵权，千山公司不服提出上诉，二审法院审理认为：涉案专利权利要求3的附加技术特征对袋转移机构进行了进一步限定，记载了袋转移机构所包括的部件名称及夹持装置、平移转动机构和取袋机构各自的功能。虽然描述了平移转动机构的安装位置，但并未描述夹持装置、平移转动机构和取袋机构的结构、材料等特征。故就袋转移机构和平移转动机构而言，仍属于以功能进行表述的技术特征，应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。鉴于涉案专利权利要求3中的袋转移机构和平移转动机构是功能性限定特征，故应当结合说明书披露的具体实施方式及其等同方式确定权利要求3的保护范围。对于平移转动机构，说明书记载了两种实施方式，一种为四杆机构，一种为平移翻转机构，故四杆机构和平移翻转机构及其等同实施方式均是权利要求3的保护范围。
将被诉侵权产品与涉案专利权利要求3中含平移翻转机构的技术方案相比，两者的区别仅仅在于平移转动机构中的翻转机构存在区别，被诉侵权产品中的翻转机构为旋转气缸和翻转梁的组合，而涉案专利权利要求3的翻转机构为翻转气缸、铰接件及翻转梁的组合。因此判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求3的保护范围的关键是：被诉侵权产品中旋转气缸相对于涉案专利权利要求3中翻转气缸及铰接件的组合是否构成等同替换。涉案专利中的翻转气缸是直线运动气缸，被诉侵权产品中的旋转气缸是摆动气缸，即自身就可以实现摆动的功能。根据千山公司在二审中提交的《机械设计手册》，本领域的技术人员所公知，翻转气缸和旋转气缸本身均是涉案专利申请日前已有的气缸型式，其自身特性也已经为本领域的技术人员所熟知，即翻转气缸为通过活塞杆进行往复直线运动，旋转气缸为通过叶片输出驱动轴实现角度摆动转动，利用旋转气缸的角度摆动特性实现工件的翻转也早已经是专利申请日前本领域的技术人员所熟知的应用。在此情况下，对于本领域的普通技术人员来说，将涉案专利中的翻转气缸及铰接部件的组合替换为被诉侵权产品中的旋转气缸，可以说是一种仅仅利用了气缸的特性而进行的替换，两者的手段基本相同，实现的功能相同，达到的效果相同或基本相同，即都是通过气缸运动来实现翻转功能，而且这一技术手段的替换在涉案专利申请日前对于本领域的技术人员来说是无需经过创造性劳动就能够想到的。因此，以涉案专利申请日为准，二者构成等同实施方式。综上，被诉侵权产品落入了涉案专利权利要求3的保护范围，构成专利侵权。
在专利侵权诉讼过程中，一旦等同特征不适用或者不能获得认同，则会导致认定不侵权。因此，维权过程中功能性特征往往受限于具体实施例中描述的方式，但是对于本领域普通技术人员来说，在该专利实施例的基础上进行等同的替换而获得的能够实现所述功能或者效果的实施方式且不需要经过创造性劳动的，也属于功能性特征的保护范围。
五、在专利撰写时采用功能性特征的建议
1）应当谨慎采用功能性特征来限定专利保护的范围
功能性特征的使用受到各种条件的限制，不能一味的追求保护范围的过大而滥用功能性特征，要在背景技术方案的基础上适当采用功能性特征，尤其是实用新型专利更要慎之又慎。
2）功能性特征应当清楚并要有足够的实施例支撑
在权利要求中采用“功能性限定”技术特征时，首先应当确保该功能性特征清楚、简要，使所属技术领域的技术人员能够明白该“功能性限定”的含义，语句不能有歧义，其次要有足够的实施例来支撑这一功能性特征，使权利要求中采用功能性特征限定的技术特征能够获得说明书的支持，且使本领域技术人员明了该功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成，即该功能性特征不属于以特定方式才能完成的特征；同时审查现有技术中和具体实施方式中所述的实施例是否存在不能实现所述功能的实施例，否则，需采用具体结构进行保护。
3）功能性特征应当概括得当
功能性特征应当概括得当，如果“功能性限定”的概括范围过大，很容易因不具备新颖性而不满足授权条件，如果概括的范围过小，一方面保护范围缩小，另一方面很容易遗漏需要保护的技术方案，可见要综合考虑所有的实施例，使概括能够涵盖所有能够所述功能的实施例，否则虽然有了具体的实施例，但是没有将其涵盖于权利要求之内，就会使其成为任何人可以自由实施的方案。
对必要技术特征概括得出的“功能性限定”必须写入独立权利要求中，而非必要技术特征作为独权从属权利要求进行保护。
4）功能性特征尽量采用结构+功能的方式限定
避免采用纯功能性的描述进行限定，而采用“结构+功能”的方式进行限定，并同时对结构的具体描述作为从属特征进行保护。