公开招标项目采用邀请招标方式招标的后果

01公开招标与邀请招标的概念及风险
我国《招标投标法》第十条的规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”由此可见，依据是否向特定对象发布招标信息，招标方式分为公开招标与邀请招标。
公开招标的方式一方面有助于业主在较大范围内找到报价合理、工期短、信誉度高的承包商，有助于承包商提高质量、降低造价，一方面也存在着业主资格预审及评标工作量大、耗时长、费用高等风险；邀请招标一方面有助于业主减少招标工作量，另一方面也存在业主选择范围小、难以找到低报价、高竞争力的潜在承包商等风险。
02公开招标与邀请招标的规模及范围
公开招标：
（公开招标的项目需要同时达到范围与规模的双重条件）。
《招标投标法》第三条
《必须招标的工程项目规定》第二条——第五条
邀请招标：
《招标投标法》第十一条
《招标投标法实施条例》第八条
03非必要招标项目邀请招标的后果
非必须招标项目，若招标人采用了邀请招标方式，属于招标人的自愿选择，《招标投标法》及《招标投标法实施条例》均未对此做出限定，即招标人在非必要招标项目中，无论选择公开招标或邀请招标方式均未违反法律法规规定。
参考案例
浙江省温州市中级人民法院：南通兴江建建安集团有限公司VS乐清市乐成街道新农村建设投资有限公司合同纠纷（2019）浙03民终672号
一审法院认为，关于涉案建设项目的招标行为的效力认定问题。根据《乐清市乐成街道04-41-5地块农房集聚建设项目施工招标文件》关于“本招标项目乐清市乐成街道04-41-5地块农房集聚建设项目已由乐清市发展和改革局以乐发改投资[2013]85号、[2013]170号文件批准建设，项目业主为新农村建设公司，建设资金来自自筹，出资比例为100%，招标人为新农村建设公司。项目已具备招标条件，现对该项目的施工进行邀请招标”的记载，涉案建设项目资金来自自筹，并不属于《中华人民共和国招标投标法》第九条、第十一条及《浙江省招标投标条例》第十二条所规定的必须招标的项目，该院认定涉案建设项目的招标行为有效。
二审法院认为：原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。
04项目应当公开招标但邀请招标的后果
国家为规范招投标活动、保护招投标当事人的合法权益，明确限定了应当公开招标的项目，但实践中当事人为规避法律责任，将公开招标项目采用邀请招标方式招标，此时建设工程施工合同（本文以施工合同为例）效力如何，实践中存在有效与否两种相反观点。
4.1认为合同有效
认为合同有效的观点主要有两点理由：
一是根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第64条的规定，招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：（一）依法应当公开招标而采用邀请招标……招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 此时招标人只承担包括责令改正、罚款和给予处分的行政责任，不会导致合同无效。
二是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的……本条只限定了合同无效的情形为：“未招标或者中标无效”，但将公开招标项目改为邀请招标属于改变了招标方式，并不属于“未招标或者中标无效”中的任一种，因此合同应属有效。
参考案例
最高人民法院：普洱磨思高速公路开发经营有限公司VS云南路桥股份有限公司建设工程施工合同纠纷（2019）最高法民终794号
一审法院认为综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、双方于2006年4月18日签订的《总包协议》、于2010年6月12日签订的《补充协议》是否有效……
关于涉案工程项目的招投标程序是否合法的问题。第一，《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”第十条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”公开招标和邀请招标均系合法有效的招投标方式，涉案工程项目属于大型基础设施工程，依法应当进行招投标，因法律并未禁止此类工程不得通过邀请招标方式进行招投标，故涉案工程通过邀请招标进行招投标的方式并未违反法律强制性禁止性规定……
二审法院认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
4.2认为合同无效
认为合同无效的观点主要有两点理由：
一是根据《招标投标法实施条例》第八条，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。该观点认为，这一规定对原则上应当公开招标但可以邀请招标的项目范围进行了限定，仅限于第八条的两种情形，因此，该条规定范围以外采用邀请招标的，合同无效。
二是根据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>》的通知中关于合同效力的强制性规定的识别，下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：……交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同……，将公开招标项目采用邀请招标方式招标，应属交易方式严重违法，故合同无效。
参考案例
四川省高级人民法院：遂宁市金发建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）川民申4578号
本院经审查认为，本案的争议焦点系案涉二份《建设工程施工合同》是否无效……关于合同效力问题、案涉工程是否必须公开招标问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条进一步明确了商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。本案案涉工程系商品住宅项目，属于关系社会公共利益、公众安全的建设项目，依据上述法律规定，必须进行招标，故涉案工程是否进行了招投标直接影响了双方所签订的施工合同的效力。根据《中华人民共和国招标投标法》第十一条“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”的规定，涉案工程不属于可以进行邀请招标的范畴，故该工程应当进行公开招标。……因此，双方当事人未经公开招投标程序即于2011年11月15日订立《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共合同招标投标法》的效力性强制性规定……根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原审法院认定双方当事人所签订的二份《建设工程施工合同》均属无效合同，并无不当。
坤略小结
综上，可知将公开招标项目采用邀请招标方式招标，此时建设工程施工合同（本文以施工合同为例）效力如何这一问题在现有的法律法规中并无明确规定，参考相关判例，我们认为此时合同并未违反效力性强制性规定，若无其他效力瑕疵，合同应属有效。实践中大部分观点也认为，该行为并未违反法律的效力性强制性规定。《九民纪要》中关于违反效力性强制性规定后合同无效的表述为：交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同。我们认为将公开招标项目采用邀请招标方式招标并不属于交易方式严重违法。