民法典背景下独立保证规则问题初探（下）

一般而言，从属性是担保的基本属性，保证合同关系作为重要的担保关系亦应从属于主债权债务合同关系。但随着国际贸易的发展，为回应交易实践的需要，独立保证制度应运而生，随之而来的是关于独立保证效力问题的争议。自《担保法》《物权法》《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》《九民纪要》到《民法典》，我国立法的独立保证规则也发生着变化。上篇已对独立保证的概念以及我国现行立法关于独立保证规则的沿革变化进行了梳理，本文将参照独立保证制度域外法制，延伸探讨独立保证制度的相关问题。
三、比较法上看独立保证的演进趋势
如前所述，传统观点认为从属性是保证合同的基本属性。但不可忽视的是，保证债务在从属于主债务的前提下具有相对独立性，体现在保证债务系由保证合同所生独立之债；保证人具有法律上独立的人格；在抗辩权上，保证人既可以主张主债务人基于主合同享有的抗辩权，也可以主张基于保证合同享有的抗辩权。
早期观点坚持传统保证的从属性，故各国立法以及国际规则方面也并未对独立保证作相关规定，而随着独立保证在商事交易实践中的广泛运用，担保物权也发生着向独立性演进的过程。有学者将担保物权从从属性向独立性演进样态分为5个层次：第1层次为强从属性，即要求担保成立时主债权必须已存在并且明确具体；第2层次则要求概括的债权债务关系存在并具有一般的明确程度；第3层次要求主债权具有明确可期待性；第4层次则是担保物权凸显一定独立性，其成立后可直接为其他债权提供担保；第5层次为担保物权独立存在并可用来担保其他债务，比如独立保函。相比较一般保证而言，独立保证所体现的独立性更强，也是保证合同向独立性演进并逐渐形成的制度性产物，同时也是20世纪商事实践发展的产物。
独立保证规制的演变也体现在国际规则方面，1978年国际商会《合同保证统一规则》将银行保函定性为从属保证，仍然强调保证责任的承担与基础法律关系之间的勾连性，即要求以主债务人违约为前提。随着商事实践对保证合同的独立性诉求不断加深，1992年国际商会制定公布《见索即付保函统一规则》，其中规定保函性质上独立于其可能基于之合同或投标条件的交易，明确见索即付保函的独立性。1998年，国际商会制定《国际备用信用证惯例》，确立关于备用信用证的单独规则。之后联合国国际贸易法委员会通过《联合国独立担保和备用信用证公约》统一调整独立保函和信用证，协调各国关于独立担保制度的法制。上述演进趋势体现了法律规制方面对独立保证制度的作为商事交易融资工具的独特价值的日益关注。
各国立法方面，《欧洲示范民法典草案》第四卷有名合同第七编保证合同项下分别规定了从属保证和独立保证，将独立保证作为从属保证的另一种保证形态，实际上是将从属性从保证中剥离开来。《法国民法典》同样采纳了此种体系化观点，将“独立担保”作为“人的担保”类型之一，并作出规定（“独立担保是指，对于第三人应负担的债务，在第一次被索要时或者遵从约定的模式，独立担保人必须支付一定金额的担保义务”）。同时，大陆法系国家在规范独立保证制度时，一般采取独立担保合同应当遵守诚实信用、禁止权利滥用原则的观点，并认为在发生明显欺诈时，独立担保人不承担担保义务。美国法以及英国法上则并未将独立保证规制在从属担保的范畴，备用信用证与商业信用证共同规制在《美国统一商法典》内，而英国则以判例方式确认独立保函与备用信用证相同的法律地位。
四、小结
独立保证作为新兴担保方式，具有降低交易成本、推动金融借贷市场主体利益平衡、增加信贷市场规模等独特优势，其功能和价值正逐渐得到商事实践的检验。如前所述，国际公约和国际惯例是调整独立保证的重要法律渊源，而同时也有部分国家或地区通过成文法或者判例的方式对独立保证进行了规制，而从独立保证方面立法的总体演进过程来看，为适应跨国商事贸易快速发展的需求，对独立保证单独立法似乎是题中之意。目前我国关于保证合同从属性的除外规定主要为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，而其中规定独立保函的出具主体仅为银行以及非银行的金融机构，以该司法解释作为独立保证制度的单一指导局面，是否足以应对商事市场主体的需求，是值得探讨的问题。有学者认为，应当通过加入关于独立担保制度的国际规则甚至为独立担保单独立法等方式赋予独立保证明确的法律地位。笔者认为，一方面，基于《民法典》第388条中蕴含的“无效法律行为的转换”原理，实际上确立了从属性作为保证的基本属性，此时再论对独立保证单独立法或难以与现行法律体系相匹配，故通过司法解释等方式延展独立保证的规范空间。未来随着商事交易实践和审判实践的进一步发展，再考虑对独立保证单独立法；另一方面，考虑到独立保证具有的易生欺诈及权力滥用等天然弊端，未来在建构独立保证制度时也应充分考虑独立保证所带来的风险并制定克服方案，在独立保证制度的独立性价值与风险防范之间寻找平衡点。