非显名的将他人商标做关键词推广是否构成商标性使用

关键词广告具有效果快、成本低、定位精准、效率高的特点，现已经成为重要的广告形式之一。互联网广告网络关键词推广又分为显名的和非显明的两种情形。显明性使用，又称外部使用，是将商标作为关键词体现在搜索结果页面的推广标题、推广信息中。非显明使用，又称内部使用是将商标作为关键词置于关键词服务提供者的推广系统中，该关键词不会出现在搜索结果中，这是一种内部单纯的机械式使用。对于将他人商标作为关键词推广的显名性使用，属于商标法意义上的使用争议不大，本文重点讨论将他人商标作为关键词推广的非显名性使用是否构成商标性使用。
1 何谓商标性使用?
使用他人商标作为关键词推广构成商标性使用是构成商标侵权的前提，《商标法》对商标使用的定义是：商标法意义上的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。总结可知，在商业活动中使用和可以识别商品来源是构成商标性使用的基础。
2 非显明的使用是否构成商标性使用
由于在搜索结果中并不直接体现关键词，有观点认为，将他人商标设为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中。将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，商标不具有可识别性，也就不属于商标性的使用。
非显明的使用不构成商标性使用，这也是我国目前司法实践的主流观点。如南京市中级人民法院在重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权纠纷一案[（2016）苏01民终8584号]中认为；对商业标识进行商标性使用，是指将商业标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将其用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，可以用来指示商品的来源，足以使相关公众认识其为商标。本案中，米兰公司将涉案组合商标中的文字“金夫人”设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中。其将“金夫人”文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。
笔者持不同看法
（1）关于识别商品来源。在各种同时提供搜索服务和关键词服务的网站，推广链接通常会出现在自然搜索结果列表的上方、下方或侧面。将他人商标设置为关键词，其目的在于让消费者选择其所搜索关键词产品与服务的同种内的产品或替代品，从而可能最终导致消费者在消费时选择该替代产品或服务的情况。举个例子：用“A”文字进行搜索的网络用户，其最初目的通常是访问与“A”相关的网站或了解相关信息，这一商业机会系基于A所属公司对于“A”商标的大量使用和宣传而产生。非显名使用他人商标的行为却使一部分网络用户因此会进入被推广的网站，购买被推广的产品或服务。退一步说，虽然一般消费者能够意识到被推广网站为广告，与“A”无任何关系，但这并不必然导致其不会点击被推广链接，仍会有部分用户在该网站上继续浏览，从而可能使原本属于“A”的用户转而使用被推广网站的服务，这种情形会造成“A”所属公司基于其“A”商标所应得的商业机会的流失。
利用他人商标对消费者购买倾向施加影响，并以此来寻找自己潜在的消费者，推出自己的商品或服务。这种行为实际上利用了他人商标所承载的商业信誉，侵害了他人商标与其所指向产品或服务来源唯一对应的识别功能，商标在此过程中起到了识别来源，引导购买的作用，因此也应认定为商标性使用。
（2）关于在识别功能基础上产生的广告宣传功能。有种说法认为，当网络用户使用商标作为搜索词进行搜索时，商标权人的页面和相关信息会因其相关度高而出现在自然搜索结果的列表中，而且往往出现在列表中靠前位置。无论商标权人是否设置了推广链接并能处于推广链接中排序靠前的位置，搜索服务提供商提供的自然搜索的结果均能保证其网站和广告能够被网络用户获得。笔者认为，这种说法是片面的。关键词广告服务购买者挑选商标作为关键词的过程就构成在商业中的使用，因为其目的是要触发自己的广告，关键词一被消费者搜索，其推广广告就置顶在搜索结果前几项，无论商标所有人“正版”的链接是否能容易的被网络用户获得，商标作为搜索关键词，实际上已经通过搜索结果被体现出来。虽然搜索关键词由消费者输入，但输出的搜索结果与内部事先设置的关键词发生关联，输出结果是内置关键词的外部体现，严格意义来说，构成了损害了注册商标的广告宣传功能。
综上所述，虽然在我国目前的司法实践中，主流观点依然是认为，非显名的将他人商标作为关键词推广是不属于商标性使用的。但是在国外，如欧洲现在已经逐渐将这种行为认定为商标性使用，构成商标侵权，这也将是知识产权保护发展的趋势。
注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点。