当前我国P2P企业崩盘事件频发，据网络公开信息显示，仅2018年6月、7月就有200多家平台出现逾期、跑路、停止运营、经侦介入等情形，累计交易金额在百亿以上的有数十家，全国崩盘平台的总计交易金额估计超过万亿，严重威胁到我国民间金融的健康发展，甚至影响国家金融体系的平衡稳定。
汉盛刑辩律师团队参与了全国十几起P2P崩盘后的非法集资案件刑事辩护和资产处理，对当前我国涉众型非法集资案件的处置方式有直接的经验和感受，本文就当前非法集资治理方式的问题，从律师实践角度再次予以梳理，提出如下问题和思考：
一、同一企业的所有涉案人员应当定同一个罪名
当前，司法机关对一家P2P企业崩盘后，基本上形成了两套定罪模式：首先，普通业务人员定非法吸收公众存款罪；其次是实际控制人、股东和高管定集资诈骗罪或者定集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的数罪并罚。我们对此持反对意见，理由有：
1. 单一公司的非法集资行为，从性质上应该是同一的，不管是公司实际控制人、股东、高管，还是直接参与的普通业务人员，整个公司的行为是上下协调、一致行动的，不能因为人员职位、工作职责的不同而定不同的罪名。刑事定罪是看行为人的具体行为，不是看行为人的职位职责。换句话说，行为人因为职位职责的不同而作出的同一行为，客观上存在着影响力的不同，但就行为本身的刑法属性判断应当来自于行为的社会危害性，或者说是行为所侵犯的法益内容。普通业务人员的行为是接受公司高层人员的指示来开展的，是公司高层人员行为的延伸，在本质上是一样的。
2. 行为人心理状态的不可证明。客观来说，行为人的心理状态是其内心活动，外在语言和行为是否是行为人内心的真实反映，是难以、也可以说是无法直接证明的，只能从客观外在可感知、有痕迹的行为来推定。从现实经验来看，行为人的语言是不可完全相信的，即使行为人认罪认罚，也不一定是行为人内心的真实读白，不具有可证明性。“知行合一”，也是强调个人的行为是其内心的外在反应，即客观外在可实际感知的行为才能成为刑法判定的依据。所以，一味地强调以“非法占有目的”来区别罪名是不客观的。这种以查证行为人具有不可证明的主观心理状态作为犯罪侦查导向，浪费了大量的人力物力，而且这可能是导致刑讯逼供的源起点。更进一步来说，这里延伸出来的“认罪认罚从宽”的定罪量刑方式可能会给犯罪“顶包”行为的增发铺平了道路。
3. 在罪名统一的情况下，实际控制人、股东、高管与普通业务人员，可以通过主从犯的认定来予以划分责任、区别量刑、科处刑罚。在现有的单位犯罪理论指引下，同一个企业开展的经营行为被定性为单位犯罪时，该企业的所有人员的行为应当是单位犯罪行为组成的一部分，刑法属性上是相同的。在行为性质相同的前提下，根据现有刑法条文，在单位犯罪中因为职位之不同决定了不同行为人在单位犯罪中的作用之不同，区分为主从犯、行为犯和帮助犯等，进而予以不同的量刑和刑罚，这是成熟理论下自然而然的结论，可以满足区别打击的目标需求，无需耗费周折去探寻看不见摸不着的“非法占有目的”而刻意去匹配不同的罪名。
二、适时适当追究参与程度深的公众人物的刑事责任
公众人物，是指在普通民众中具有很高知名度且在一定范围内有影响力的人物，比如业界精英、知名学者、体育明星和娱乐明星等，对社会大众的方方面面有着无法估量的影响力。基于此，公众人物当谨言慎行，包括个人喜好的披露、公众场合的行为状态，甚至是个人的投资倾向等。另源于权利与义务对等的民事行为基本原则，公众人物在参与有对价支付的商业活动时，更加需要严格约束其言行。事实上，公众人物就是用其公众影响力来获取相应的对价，那么在此过程中，公众人物即需要对其公开宣传的相关对象的社会价值负有一定的责任。
某些公众人物对自身行为过度放纵，对自己参与宣传的企业和产品均全然无知或者选择性无视，可以认定为是有意识地放任其行为对整个社会产生的影响，为被宣传企业作信用背书，并以此获取巨大利益。此类行为，在非法集资领域尤其显著，导致社会公众的盲目信任并跟进投资，进而产生巨大的P2P黑洞。
据此，我们认为，如果有充分的证据证明公众人物存在直接故意或者间接故意地参与非法集资企业的公开宣传行为以致引导和激发了社会公众的从众心理，或者客观上产生了社会公众对该企业的信任和跟从投资行为，并最终导致了社会公众的投资损失，则公众人物的宣传行为成为非法集资行为的犯罪生成因素之一，在刑法意义上即具有了社会危害性，需要加以规制。据此，刑法可以在客观证据具备的前提下，以合适的方式处理行为显属不当的公众人物，以警示和规范公众人物的不审慎参与行为，提高公众人物参与社会行为的谨慎义务和责任，缩小涉众型犯罪的社会影响面。
三、加快设立非法集资企业托管制度
对于非法集资案件中的投资人来说，拿回投资款是其唯一的诉求，这也是目前非法集资案件处理中司法机构选择查处方式的主要导向因素，甚至有些地方的公安机关直接或者间接地明确，涉案人员只要把钱退赔了，就可以不做刑事立案处理或者取保候审。但是对于非法集资企业本身的留存资产处理，现实做法却跬步不前、收效甚微。司法机关鉴于目前的现有法律规定和自身警力不足的限制，不能也无法参与判决生效前的企业资产处理。而由于非法集资案件的司法处理程序周期过长，会导致大量资产严重贬值，比如：查封后的车辆、不能及时抛售的股票、对外投资的清算等，使得最终可以赔偿给投资人的款项少之又少。
其中非常突出的问题是，非法集资企业涉及资金量巨大，资产类型多样，而企业一旦被刑事立案，主要管理人员被羁押，企业即进入无人管理的停滞状态，企业资产亦陷入混乱无序。特别是在涉嫌非法集资的企业被刑事立案后，我国当前的相关法律制度，对非法集资企业的资产处理，存在以下问题：
- 司法机关在人员数量和专业能力方面存在不足。由于互联网技术的催生，非法集资企业的犯罪规模动辄百亿元以上，涉及投资人从几万人到几十万人，仅凭司法机关的现有人员配置，难以承受巨大的工作量，况且当前经常出现数个，甚至数十个P2P平台同时崩盘的情形，司法人员力量不足的态势日益严重。同时，企业资产类型纷繁多样，比如汽车、数字设备、家具等易耗品，古玩、字画、金银珠宝等艺术品，证券、私募、信托等金融产品，房地产、矿产等固定资产投资，国际贸易、海外上市等国际化投资，都会在同一案件中出现，司法机关在处理该类案件中凸显出的专业人员缺乏问题非常之严重，往往不是无心处置，而是无力处置。
2. 司法机关直接处置企业资产，容易产生腐败。由于非法集资案件面对的投资者众多，时常存在严峻的兑付压力，有时司法机关虽然无法律职权、但不得不直接参与企业资产的处置。根据笔者的实务办案经历，不时有传出公安机关人员擅自处分或者贬值处分涉案企业资产的消息，虽无法证实，但这其中是否存在腐败渎职，一时也难以说清。至少司法机关直接接触未生效判决案件的资产，给外界增加了产生腐败联想的空间。 - 财务司法审计鉴定部门工作范围狭窄。虽然非法集资案件中，基本上都有财务审计这一环节，但是目前的财务司法审计鉴定工作，仅是将涉案企业的资金往来和资产现状予以汇总，而不会也不能主动采取措施，代表企业去有效追索债权、及时处置易贬值资产，这对涉案企业的资产并未起到实质上的管理和保护作用。
- 无法实现涉案企业资产的保值增值、提高投资者兑付比例。在非法集资案件中，对于老百姓投资者来说，最关心的就是如何获得最大比例的兑付，而兑付的资金来源只能是非法集资企业的现有资产的变现和涉案人员的退赔。实践中，退赔事务必须由司法机关来完成，其已经给刑事司法工作带来巨量的任务，司法人员疲于应对，很多时候会无暇顾及非法集资企业的资产变现。因此，涉案非法集资企业需要具有专业能力的队伍来进行有效的管理，尽力保障企业资产的安全，避免因为司法程序的冗长而导致很多资产的巨大贬值。同时，在可能的条件下，涉案企业的资产在很多时候需要实现增值，以提高投资者的兑付比例。然而，就目前的法律框架，司法机关显然不具备该方面的实施职权和行为能力。
据此，结合当前我国P2P治理困境，亟待相关法律制度的出台，来解决非法集资企业资产处理的难题。笔者建议，可以参照我国《破产法》，设立独立的企业管理人制度，在非法集资企业被刑事立案后，即由司法机关指定管理人，让有企业管理能力的职业经理人、破产管理人、会计师、律师等组成企业托管组，来管理涉嫌犯罪的非法集资企业，以便实现涉案企业资产的有序管理，尽可能地提高对投资者的兑付比例。而且，这一制度可以延伸到非法集资案件判决生效之后，理由是法院的执行庭同样不具备处理法律关系复杂和体量巨大的非法集资企业资产的人力和条件。当然，非法集资企业的托管全程需要同时设置必要、合理的司法审查制度，以及配套相应的异议和追责制度，以做到制度的完善，实现制度设置的初衷。