内幕交易违法所得认定与计算问题（上）

实践中，涉案交易是否属于内幕交易一旦定性得到确认，接下来的关键点就是认定和计算违法所得的具体金额。根据证监会《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》（证监稽查字[2007]1号）的规定，内幕交易的违法所得，是指行为人实施内幕交易行为获取的不正当利益，即行为人买卖证劵获得的收益或规避的损失。其不正当利益，既可以表现为持有的现金，也可以表现为持有的证劵。内幕交易违法所得认定与计算准确与否，既关乎证券行政执法部门的权威和效率，也与当事人的合法权益密切相关。更为重要的是，最终确定的违法所得数额也是案件是否应当移送刑事的重要标准之一，对案件性质走向具有重要影响，不可不慎重对待。
由于当事人的证券交易活动处于持续状态，涉案证券的价格也处于不停变动中，内幕交易行为通常会持续较长时间，加之证券监管部门的调查行为也往往需要几个月甚至一二年的时间才能最终完成，上述种种因素使得看似简单的违法所得一旦具体认定和计算起来却常常棘手而复杂，涉事各方对有关问题的认识存在分歧甚至误解也比较常见。
首先，需要明确违法所得的基本概念。涉案当事人在接到监管部门的处罚事先告知书时，通常都对违法所得的金额表示惊讶，大呼冤屈，连连表示自己并没有赚到这么多钱呀。这里需要强调，内幕交易违法所得指的是行为人实施内幕交易行为后，监管部门认定的基于该内幕交易行为所产生的实际获利和账面获利。至于这些实际获利和账面获利后续是如何演变的，是否最终为行为人所实际获得，均与违法所得无关，行为人也无权据此予以抗辩。所以，行为人以：（1）该内幕交易所得没有支取出来，后来在股市里赔掉了;（2）交易账户是借用别人的，实际获利在别人账户里并未给付本人;（3）实际获利在别人账户里，账户所有者后来操作股票损失了等等类似的理由主张削减违法所得数额的，都不可能得到支持。
其次，需要明确哪些是可以扣减的合理税费。涉案当事人在计算违法所得时候，经常提出一些税费希望予以扣除。目前的法律、法规和监管实践对交易费用，包括向国家交纳的税费、向证劵公司交付的交易佣金、登记过户费、及交易中其他合理的手续费等是允许扣除的。但是对类似下列的成本与费用则不予扣除（1）行为人为自然人以外的公司或合伙企业等机构的，该机构的运行成本；（2）行为人为内幕交易而向他人借入资金的资金成本（3）约定分成或其它协议支出。
约定分成或其它协议支出的情况目前比较普遍。最近几年私募基金得到极大发展，代人理财或者委托炒股的现象也比较常见。实际的出资者与账户的操作者存在分离，必然带来内幕交易的实施者与内幕交易的获利者存在部分分离的现象。比如，行为人张某号称股神，委托其炒股的投资者不下百人，张股神掌控了近一百个证券账户，他与委托人约定投资获利按照2:8的比例分享。张股神利用内幕信息操作上述账户，一年后东窗事发。虽然上述近百个账户账面资产状况发生了很大变化，张股神至调查结束时实际也未必全部拿到他与客户约定的20%的分成部分，但是这些都不影响执法部门对违法所得的最终认定，依法应予以没收的违法所得，最终责任将由张某来承担。
最后，需要认定行为人涉及的是一个还是多个内幕交易，以便确定行为人的盈亏能否相抵。
实践中经常存在这种现象：行为人张某系职业股民，喜欢四处打听消息，日常交易比较频繁。张某在接受调查后，监管部门发现其过去二年内的投资行为涉嫌多个、多次内幕交易，既有盈利，也有亏损。那么如何来认定张某的违法所得呢？是每一次内幕交易分别计算违法所得，分别处罚，还是分别核算、最后汇总根据盈亏相抵来确定违法所得呢？
及时雨认为，内幕交易盈亏是否相抵问題，并不是一个简单的计算问题，本质上是对内幕交易行为的认定问题：同一个行为人针对不同证券基于不同的内幕信息而实施的多次交易，应当被认定为多个内幕交易行为，应当分别单独计算违法所得，分别处罚。行为人每个不同的内幕交易，主观上是基于不同的犯意，客观上利用了不同的内幕信息，违法所得也应单独计算，所以行为人每个独立的内幕交易之间不存在盈亏相抵的问题。但是，行为人在同一个内幕信息敏感期内，多次买入又卖出同一只证券的，应当被界定为是一个内幕交易行为，期间的多次交易应当合并计算并允许盈亏相抵。
（ 待续）
关键词：证监会行政处罚 内幕交易 违法所得计算与认定