鉴定不鉴定，由谁说了算？

在仲裁程序中，鉴定往往对特定案件的处理结果产生重大的影响。在涉及建设工程造价、被保险车辆维修费用以及合同签章真伪等争议的纠纷中，鉴定更是帮助仲裁庭查明事实的“利器”。故在早前的推送中，我们分析了鉴定程序中鉴定人（专家证人）的重要性以及其正确使用方式（《商事仲裁中专家的正确使用方式》）。
但另一方面，鉴定也是一把双刃剑，它会降低案件审理的效率，增加案件办理的成本。因此是否决定鉴定本身就是一个需要认真对待的重要问题。在仲裁实践中，不乏一方当事人认为有必要鉴定，而另一方当事人反对甚至拖延、阻挠鉴定程序的情况。在这种情况下，仲裁庭所作出的决定将直接影响案件的走向，并可能导致其后司法审查程序的出现。
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从国际仲裁的实践来看，当事人如果就鉴定问题达成了一致（包括一致同意鉴定，也包括一致排除鉴定），根据仲裁的意思自治属性，仲裁庭确实很难有拒绝的理由。但在仅有一方当事人提出鉴定申请的情况下，各国的司法实践都普遍认可仲裁庭的自由裁量权。有研究者指出“通常仲裁庭可以只在其认为必要的情况下，才同意专家证人，各国法院在司法审查时，一般都不轻易认定正当程序的违反”（崔起凡：《国际商事仲裁中的证据问题研究》，浙江工商大学出版社2013年版，第106页）。只有在极个别案件中，仲裁庭在拒绝鉴定时严重忽视当事人的请求，导致不当剥夺了当事人程序性权利的情况下，仲裁庭对鉴定的决定才会成为法院撤销或不予执行仲裁裁决的理由。
国内的仲裁实践中也普遍认可仲裁庭的这项自由裁量权，如中国广州仲裁委员会2015年《仲裁规则》第四十一条就明确规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向仲裁庭申请鉴定。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，仲裁庭不予准许”。
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然而在今年的一起撤销仲裁裁决案件中，某地中级人民法院却定仲裁庭拒绝申请人的鉴定申请违反法律，从而构成了“违背社会公共利益”。该案的仲裁庭以仲裁申请人提起的造价鉴定时间超过了举证期限为由，拒绝了鉴定申请。但法院认为，在“新民事诉讼法对当事人申请鉴定的时间已作调整，不再将是否在举证期限届满前提出作为应否准许鉴定申请的硬性条件”的情况下，应当允许当事人的鉴定申请。因此，法院认为仲裁庭作出的裁决违反了民事诉讼法的规定，构成了“违背社会公共利益”，撤销了仲裁裁决（详见《违背社会公共利益，裁决被撤销（四川案例）》，载公众号“环中商事仲裁”）。
这一案件的裁判结果引发了极大的争议，特别是法院直接将仲裁程序中与民事诉讼法不符的某些做法直接定性为“违反公共利益”，更是被认为与一贯以来公认的对违反公共利益认定应当谨慎的主流观点背道而驰。此外，法院还直接用民事诉讼法的规定来判断仲裁程序，也存在可商榷之处。
幸而在国内持这种立场的法院并不多，小编以“不予鉴定”和“撤销仲裁裁决”为关键词，在caseshare等网站上查询了近年来因仲裁庭拒绝鉴定而被提起撤销仲裁裁决之诉的案件，并将结果整理如下：

以上案例均涉及当事人以仲裁庭不予鉴定为由（或者至少是理由之一）申请撤销仲裁裁决，申请撤销的当事人无一例外均认为属于程序违法，但最终均被人民法院驳回。从法院的说理来看，对这一问题的认识又可以分为两种观点：
第一种观点是认为决定是否鉴定属于程序问题。根据仲裁规则，仲裁庭本身就有权决定是否鉴定，只要仲裁庭本身没有忽视当事人的鉴定申请，并对此作出回应，那么就不构成对当事人程序权利的侵犯，更谈不上违反法定程序。
第二种观点则认为是否鉴定属于仲裁庭实体处理案件的问题，法院无权进行审查。在实践中，仲裁庭拒绝鉴定的理由通常包括：（1）鉴定事项与本案主要争议无实质关联；（2）现有证据已经足够查明事实，不必鉴定；（3）即使通过鉴定也无法查明案件事实。无论哪一个，都属于仲裁庭查明案件事实以及对证据进行评估的范畴。此外，程序的效率也是一个极为重要的考量因素。而仲裁庭的这些考虑，通常都会得到法院的认可。
无论是以上哪一种观点，我国司法实践的主流观点都是认可仲裁庭在鉴定方面的自由裁量权，如前述那样认定仲裁庭拒绝鉴定构成“违背公共利益”的案件只是个别情况。
结语
鉴定作为仲裁程序中的重要事项，兼具了程序和实体两方面的性质。从程序方面来说，仲裁庭对于是否启动鉴定、鉴定程序的进行以及鉴定结果的采纳应当遵守仲裁规则的规定，并给予当事人发表意见的机会。从实体方面来说，仲裁庭对于是否鉴定、鉴定事项以及鉴定范围的时候，是基于已经查明的案件事实和对双方当事人提交的证据的评估，鉴定并非所有仲裁案件都必须经历的程序，它必须在仲裁庭认为对查明事实或者确定处理方式有必要的情况下才有意义。从这个意义上来说，尊重仲裁庭在鉴定方面的自由裁量权，实际上也就是尊重仲裁庭在案件实体审理方面的决定权。