浅谈《国家赔偿法》的审与赔

前言
我国《宪法》第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”《国家赔偿法》作为《宪法》的子法，是保障公民合法权益的一部重要法律，对于进一步保障公民的人身权利和财产权利、促进国家机关及其工作人员依法行使职权具有至关重要的作用。笔者结合以往代理国家赔偿案件的经验，以《国家赔偿法》第十七条第四款的规定为切入点，浅谈国家赔偿的“审”与“赔”。
一、法律规定
现行有效的《国家赔偿法》于1995年1月1日生效。2010年修订时，条文从三十五条扩展到四十二条，全面规定了行政赔偿、刑事赔偿的范围和部分审理程序，其中第十七、十八、十九条的规定，共同明确了刑事赔偿的范围。第十七条以封闭式列举的方式，列明了刑事司法机关及其工作人员行使职权时侵犯人身权利，应予赔偿的情形：
第十七条行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
1、违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；
2、对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；
3、依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；
4、刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；
5、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。
该款规定的赔偿情形为国家机关工作人员（特定人员）“故意”（含直接故意及间接故意）侵犯公民（非特定人员）的生命健康权，造成损害后果，产生赔偿责任。与本法第三、四条规定行政赔偿范围相较，行政赔偿在侵犯人身权和财产权的规定中，均有“其他”的兜底项，赔偿范围更为灵活。而刑事赔偿显系限制赔偿，赔偿范围中没有规定兜底项。这说明，国家对刑事赔偿的范围采取审慎、收紧的态度。
二、法院审理国家赔偿案件时严格受限于法律规定
笔者担任某地区监狱管理局法律顾问时，曾代理监狱机关及监狱管理局处理过多起国家赔偿案件。涉及到监狱刑事赔偿的依据主要为上述第十七条第四款的规定。在案件代理过程中，提出“国家赔偿案件限于法律确定的审理范围、法定职能与权限，案中举证责任在赔偿申请人一方，赔偿申请人提供有相当证明效力的证据以确定侵权损害事实，审理机关在该等事实的基础上就是否存在国家赔偿情形进行‘有限’审理作出赔偿决定”的代理意见，即国家赔偿案件审理机关（各地区中、高级法院的赔偿委员会）受限于法律规定，只能论证侵权事实中是否存在国家赔偿的情形，而不是像民事审理一样从“零”开始对侵权事实“四要件”进行全面论证；如果赔偿申请人举证不足以证明存在侵权事实，或“四要件”有所欠缺，则承担不利后果。
具体而言，审理国家赔偿案件时，应按顺序审理三层事实：首层是赔偿申请人声称的损害后果是否由侵权行为引起（要排除正常伤病、自然灾害、意外、紧急避险或正当防卫、申请人自伤等），次层是侵权行为是否由赔偿义务机关作出（排除第三人行为），最后一层再确定该行为是否属于国家赔偿法规定的行政或刑事赔偿范围（排除正常履职行为造成损伤、其他服刑人员侵权而赔偿义务机关对此无直接及间接故意等等情形）。
该思路在《国家赔偿法》第二十六条规定情形的案件中尤为重要。第二十六条规定“被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据”即举证责任倒置的情形，但笔者认为，该条规定不等同于任何情况下举证责任均倒置，举证责任倒置只存在于后两层审理，首层情形证明责任依然在赔偿申请人。
比如，在羁押结束后一段时间（酌情确定时长）丧失行为能力或死亡而申请赔偿，则赔偿申请人仍需承担一定的举证责任：必须证明该损害后果确与赔偿义务机关在的羁押行为存在一定的因果关系，否则仍要承担不利后果。
三、对国家赔偿范围扩大的展望
《国家赔偿法》主要解决的是强大的公权力机关对弱小的私权造成侵害时的矛盾。虽然笔者主张国家赔偿审理是有限审理，但在代理了多起完全不属于国家赔偿范畴的案件后，存了传统审理思维应当被突破、法律规定已到必须更新之时的心态，认为国家赔偿范围应当扩大。在此，笔者建议，将“侦查机关当立案而不立案，造成被害人身体或财产损失等损害后果进一步扩大”的情形，纳入刑事赔偿的范围。从正、反两案举例释明（精神损害难以量化，笔者在本文中不予涉及）。
1、多名未成年人轮奸未成年少女后被侦查机关以不足刑事责任年龄为由不予立案侦查
刑事责任年龄只能以自然周岁确定。而现实中，无论偏远山区还是发达城市，大量存在阴阳历混同（将所谓的阴历出生日期按阳历出生日期登记）、为受教育便利而篡改出生日期等情况。多起刑事审判实例中，未成年人、高年龄老人的具体年龄是公诉人和辩护人辩论的焦点问题，身份证日期往往不是确定年龄的标准。因此在轮奸案这类严重暴力性犯罪中，应当刑事立案侦查，在确定涉案人员年龄是否真实等事实后，再作出不予移送审查起诉或撤案的决定，不能仅凭身份证日期就不予立案。但客观的说，该案中的不予立案决定未造成被害人身体或财产损失的进一步扩大，故即便事后通过其他方法确定了有涉案人员已满十四周岁、当立案而未立案，但不属于笔者展望的国家赔偿扩大范畴。
2、山东鲍某性侵养女案
虽然当下鲍某已被立案侦查，但据已查明的事实，受害人曾多次在山东地区报案无果，最终远赴南京报案后才引起社会广泛关注。鲍某在社交媒体平台上多次辩解双方系“包养”或“恋爱”关系，“没有违反当事人意志”而不构成强奸。但无论“包养”还是“恋爱”，均不是合法的法律关系。即便受害人与鲍某初次发生性行为已年满14岁，但依然属刑法中的未成年人，绝没有成年人的性防卫能力和恋爱观。即便被害人自认“包养”或“恋爱”，依然不能排除刑事立案侦查。盖因鲍某与她年龄相差悬殊，试问该年龄差距，结合鲍某的身份及资产，带来的所谓“包养”和“恋爱”结果，是否属正常的平等结交、理性思考？是否符合法律保护、树立的正确价值观? 故鲍某与被害人之间的性行为，必然属于刑法严惩的侵犯未成年人行为，绝不能被姑息（该点的进一步论证，“恋爱”关系造成成年人与未成年人发生性行为而免责等内容不属于本文重点，故不再赘述）。
被害人明显属未成年人，与成年人发生性关系后报案无果，甚至在公安局报案后被鲍某领回家继续发生性关系之事实，当然属于侦查机关当立案而不立案、造成被害人身体损失进一步扩大的情形。笔者之所以展望此等情形纳入国家赔偿范围，因该情形与国家赔偿法十七条四款有相近之处：
1、该等情形由第十七条规定的赔偿义务主体“侦查、检查和审判机关”作出；
2、案件事实明显属于应当刑事立案的范围，侦查机关不立案存在渎职；
3、不立案情况放纵了犯罪嫌疑人，甚至“壮大”了其继续加害的“信心”；
4、客观上造成了损害后果进一步扩大；
5、构成国家机关对一般民众侵害的形式要件，严重损害民众对司法公正、法律权威的信心。
因此，将该情形纳入国家赔偿范围，符合《宪法》和《国家赔偿法》立法目的，也属于司法实践中存在的应予纠正的问题。另一个角度来说，此类渎职犯罪中，被害人受到巨大的损失，却不能通过刑事附带民事诉讼获取赔偿。将该情形纳入国家赔偿范围，对减轻被害人痛苦、纠正侦查机关行为、提振社会对侦查机关信心有重要作用。