关于认罪认罚具结书的几点认识

编者按
2019年10月27日，第十三届尚权刑事辩护论坛在安徽省合肥市成功举办。本届论坛由安徽大学法学院、中国政法大学国家法律援助研究院、北京市尚权律师事务所联合主办，论坛主题是“刑事辩护40年：回顾与展望”。来自全国28个省市区的近500名专家学者、律师、法律实务界人士出席了本届论坛。
以下是安徽大学法学院教授、博士生导师刘少军在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！
大家上午好！非常高兴能参加第十三届尚权刑事辩护论坛，特别是以主办单位代表的身份。刚才汪教授、陈主任包括我们吕明主任、李昌盛教授都做了精彩发言，讲的都是认罪认罚从宽制度宏观方面的内容。今天我想从一个微观方面来切入认罪认罚从宽制度改革，谈一谈我对于认罪认罚具结书的几点理解。汪教授之前也提到了认罪认罚具结书的效力问题，对我很有启发。下面我将全面讲一下认罪认罚具结书的问题。
关于认罪认罚具结书，刑事诉讼法第174条和第190条第2款都作了明确规定。这次《指导意见》又做了一些拓展。整体来说，关于认罪认罚具结书的规定可以归纳为以下几点：一是认罪认罚具结书在签署之前需要听取多方意见；二是认罪认罚具结书的形式方面需要辩护人或者值班律师到场并签字。如果签署地点是犯罪嫌疑人羁押的看守所，看守所要提供地点。三是归纳了可以不签署具结书的几种情形。四是规定了在法院审判的时候无论采取速裁程序、简易程序还是普通程序，法院审判的重点都是被告人认罪的自愿性以及认罪认罚具结书的真实性和合法性。从中可以看出，认罪认罚具结书在整个认罪认罚从宽的程序当中处于非常基础与关键的地位。可以概括为承上启下吧。“承上”指的是对之前国家专门机关与辩方就认罪认罚情况的协商所做的总结，“启下”指的是接下来法院审判的程序和重点都在认罪认罚具结书中予以了明确。我今天讲三点内容：第一，认罪认罚具结书的特征。第二，在这个特征上面归纳一下认罪认罚具结书的性质。第三，鉴于汪教授之前对认罪认罚具结书的效力进行了阐述，我简单说一下认罪认罚具结书的效力保障问题。
首先，在认罪认罚具结书的特征上，第一点是参与主体的双方性。观察一下中国认罪认罚的模式，我们不难发现，它实际上是一个听取意见的模式。检察机关提出来一个主导意见，然后在听取被追诉人及其辩护律师以及被害人意见的基础上，制作认罪认罚具结书，再交给被追诉人签字确认。这种做法有别于国外的辩诉交易制度，因为后者对于指控的犯罪罪名、性质、罪数以及量刑等问题都可以做全面的协商。从形式上看，这个认罪认罚具结书只是被追诉人所签的，具有一个单面性质，但实际上并非如此。尽管我们现在是听取意见模式，但最终的具结书中包含了检察机关与犯罪嫌疑人的一个协商过程，里面既有对于是否认罪的协商，也包含对于量刑建议的协商。这个协商尽管没有在最后的认罪认罚具结书的表述中显现出来，但这个过程在实践中是显而易见存在的。因此，认罪认罚具结书的制作不仅存在检察机关与被追诉人双方的参与，也存在双方的合意。
第二点是认罪认罚具结书决定的单方性。这个单方性怎么理解？第一个，认罪认罚具结书的提供主体是检察机关，认罪认罚程序的启动基本上也是检察机关启动的。认罪认罚由专门机关启动并以被追诉人认罪认罚为前提，最后提出量刑建议方案的也是检察机关，决定的单方性是较为明显的。此外，认罪认罚具结书的单方性还体现在具结书内容当中的权力与权利不平等。现在的认罪认罚具结书内容表述是这样的，“人民检察院指控本人什么的犯罪事实，构成什么犯罪，我同意人民检察院提出什么样的量刑建议”，这里面会看到专门机关行使权力，被追诉人单方面予以认同的情况。被追诉人在认罪认罚中的权利在认罪认罚具结书中并未被突出和强调，而更多地是一种被追诉人对于其所犯罪与刑的宣告。
第三点是认罪认罚具结书形成过程的职权性。这个特征体现在认罪认罚从宽过程到认罪认罚具结书签署这样一个宏观的程序模式上。表现在：1、对于被追诉人是否认罪认罚，法律表述是专门机关“可以”从宽处理，并未规定“应当”或者“必须”而是“可以”从宽处理。2、认罪认罚从宽制度是对国家专门机关的认罪认罚职权行使的规范。刑事诉讼法与《指导意见》对于认罪认罚的权利告知、程序要求都做了较为全面的规定，只要启动认罪认罚从宽程序，有关专门机关的诉讼行为就需要受到刑诉法本身规定的规范与制约。也就是说，认罪认罚具结书中的内容、程序和形式在很大程度上已经被法律本身给框限了，检察机关与被追诉人协商的空间较小。
其次，简单谈一下认罪认罚具结书的性质问题。总体来说，认罪认罚具结书可以定性为“被追诉人单方声明形式下内嵌的有限合意”。认罪认罚具结书从表面上看是被追诉人单方的声明，但事实上却具有控辩双方合意的契约属性。1、前面从认罪认罚具结书双方参与的特征可以看出，认罪认罚具结书具有一个契约属性。因为从犯罪嫌疑人的角度来看，他为什么会认罪认罚，是因为他想获得有关机关给予其的从宽处理（包括实体上的从轻与程序上的从简），有诉讼利益在其中。而从国家有关机关方面来说，其为什么愿意给犯罪嫌疑人从宽处理，是因为犯嫌人认罪且认罚，这样可以大幅度节约司法资源，提高诉讼效率。也是有利益在其中的。因此，认罪认罚从宽制度中包含着犯罪嫌疑人与有关专门机关的利益追求与利益交换，完全符合契约的属性。从任何一个地方都不能够否认认罪认罚具结书所具有的契约这样一个根本属性。2、我想特别强调的是认罪认罚具结书中的契约属性并不在其中占据一个显性或者主导性的地位，因为两个方面因素的介入使得这种契约属性被大大削弱了，导致认罪认罚具结书仅具有有限的契约属性。第一个因素是认罪认罚从宽制度中专门机关的职权性的介入。我国的认罪认罚协商过程中必须遵循相关的程序规定，协商的内容与空间都相当有限。因为认罪认罚具结书所确定的内容必须是以事实和证据为根据，没有事实和证据的案件是不能做认罪认罚从宽处理的。认罪认罚从宽处理的案件的证明标准也并不比一般的不认罪认罚的普通案件低，其证明标准仍然是“案件事实清楚、证据确实充分”。而且认罪认罚从宽案件必须做到宽严相济、宽严有度、罪刑相适应。同时，认罪认罚过程中专门机关还要听取辩护人或者值班律师的意见，而此种听取意见本身并不等于讨价还价，这个听取意见应当被理解为一种保障性的程序。如果专门机关认可了被追诉人的合理要求，可以进一步调整认罪认罚中确定的内容，其中包括具体的量刑建议，但这并不影响认罪认罚具结书的官方定价本质。因此，认罪认罚具结书的契约属性由于有关专门机关主导性与职权性因素的介入被大大降低了。
第二个因素是被害人意见的听取。我国刑事诉讼法规定，有关专门机关在作认罪认罚从宽处理时，除了要听取犯罪嫌疑人、被告人意见之外，还必须听取被害人以及诉讼代理人的意见。美国的辩诉交易制度一般情况是把被害人排除在外的。但据我在美国访学考察的情况来看，此种情况近些年来发生了较大的变化。有好几个州被害人参与辩诉交易的比例越来越高。从中国的情况来看，我们在对案件作认罪认罚从宽处理时要听取被害人的意见，但听取被害人意见对于检察机关制作认罪认罚具结书有没有主导意义和决定特征呢？非常肯定的，没有。认罪认罚具结书并不会因为被害人的反对而不签署。而从现实来看，如果被害人不同意适用认罪认罚从宽，且损失赔偿不到位的话，认罪认罚从宽制度的适用会受到一些影响和阻碍，虽然从根本上并不具有决定作用，但听取被害人的意见这个因素的介入使得认罪认罚具结书中的契约属性有所降低。因此，认罪认罚具结书的性质应当是契约模式的外形下内嵌的有限的合意。这个可以用来解释当下的司法实践中为何会出现较多的反悔案件。因为反悔是被追诉人的权利，契约本身就包含着任何一方可以反悔的内容。但就认罪认罚从宽制度贯彻实施的有效性和职权性方面而言，应当对被追诉人反悔权的行使予以合理限制。
最后简单说一下如何保障认罪认罚具结书的效力。我认为可以从四个方面展开。第一点就是辩护律师对认罪认罚从宽的案件进行辩护时，要做到刚才吕明主任讲的那样，要跟检察官进行充分的沟通与交流，不要被认罪认罚具结书的形式与外表迷惑了，它的本质是一个契约。在契约未正式形成之前，辩护律师还是有很多工作可以做的。第二点是应当尽量将与认罪认罚从宽有关的诉讼参与人纳入其中，充分听取他们的意见，并反馈给被追诉人。这样有助于保证最后形成的认罪认罚具结书能够尽量涵盖相关主体的意见，做到相关诉讼利益的平衡，以避免诉讼程序的不稳定与反悔情形的出现。第三点是加强认罪认罚从宽案件的值班律师制度建设。要把值班律师的法律帮助放在如何提高有效性的层面，而不是简单参与的层面。第四点是应当明确认罪认罚具结书中对于辩护律师意见的采纳情况。辩护律师对于认罪认罚从宽的适用提出了哪些意见，有关专门机关有无采纳及不采纳的理由应当予以清楚地说明，这样有助于帮助被追诉人充分了解具结书的制作过程与结论，从而接受认罪认罚具结书的内容，且不会轻易反悔导致诉讼程序的不稳定。这个在《指导意见》中有所规定，但要加强这方面的可操作性。
以上就是我对于认罪认罚具结书几点不成熟的认识，不当之处请大家批评指正。谢谢大家！