解读非法吸收公众存款罪量刑指导意见

01、构成非法吸收公众存款罪的，根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（一）犯罪情节一般的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
何为犯罪情节？有观点认为，犯罪情节是反映行为的社会危害性程度从而影响刑罚轻重有无的事实。有观点认为，犯罪情节是指组成犯罪事实的基本单位，即最小分解单位，把这些单位有机地相互连接起来，才能组成完整的犯罪事实。
我国刑法中的犯罪情节，既有定罪情节，也有量刑情节，它们是定罪和量刑过程中必须考虑的重要的客观事实因素。
其中，定罪情节只能是犯罪行为实施过程中的事实情况，它具有区别罪与非罪，重罪与轻罪，以及此罪与彼罪的功能。
量刑情节是定罪事实以外的具体事实情况，它影响着行为人的人身危险性程度，具有决定处刑的从严从宽的功能。
总之，定罪情节是认定具体犯罪不可缺少的要件，而量刑情节直接影响着量刑轻重。
案号：(2015)鄂汉江中刑再初字第00001号
湖北省汉江市中级人民法院认为，犯罪情节是指犯罪的情状，可分为定罪情节和量刑情节。前者是区分罪与非罪、此罪与彼罪的情节；后者是区分罪轻与罪重的情节。
何为犯罪情节一般？
（1）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的；
（2）非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（3）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。
（4）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有曾因非法集资受过刑事追究的；或者二年内曾因非法集资受过行政处罚的；或者造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
需要注意的是：
第一，不再区分自然人犯罪和单位犯罪处罚标准，体现对单位犯罪从严惩处的精神。
第二，增加规定了“数额+情节”标准，明确了三种“数额+情节”的入罪情形。
第三，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。
（二）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
何为数额巨大或者有其他严重情节？
（1）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的；
（2）非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（3）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。
（4）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上，同时具有曾因非法集资受过刑事追究的；或者二年内曾因非法集资受过行政处罚的；或者造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
（三）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
何为数额特别巨大或者有其他特别严重情节？
（1）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的；
（2）非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的；
（3）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的。
（4）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上，同时具有曾因非法集资受过刑事追究的；或者二年内曾因非法集资受过行政处罚的；或者造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
02、在量刑起点的基础上，根据犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
何为犯罪构成？
被告人行为是否构成犯罪，应当从犯罪构成并结合案件事实和证据进行全面分析。
犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。[1]
由此看来，犯罪构成的主要特征就是行为的主、客观相统一和社会危害性及其程度。
行为的主、客观相统一是犯罪构成的一大特征。任何犯罪都是在主观罪过支配下实施的行为，主观罪过产生于对客观世界的反映，而它产生后在客观上表现为特定行为对社会产生危害作用，而危害社会的行为等客观情况又成为检验主观方面的标准。因此，犯罪的主、客观要件是相互依存、互为前提、缺一不可的，形成了一个相互联系、相互作用又相互制约的有机统一体。
此外，行为的社会危害性及其程度是犯罪构成的另一重要特征。犯罪的本质特征是行为具有严重社会危害性，因此犯罪构成实质上是严重社会危害性的构成。凡是犯罪构成要件的事实特征理所当然地必须反映行为的社会危害性及其程度，这是衡量事实特征能否成为犯罪构成要件的客观标准。
刑法理论通说认为，犯罪构成是罪数的判断标准。
何为犯罪构成的犯罪事实？
犯罪构成事实不仅包括主体、客体和客观方面的事实，还包括主观方面的事实，是主客观方面的统一。
量刑情节只限于确定某一法定刑幅度之后对量刑有影响的事实情况，与犯罪构成事实有严格区别。
对于犯罪构成事实与对量刑情节的事实的证明在证明责任和证明标准两方面均有很大差异。对于定罪而言，可以说其证明对象就是犯罪构成（要件）事实。
依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》（下称《解释》）第1条规定，非法吸收公众存款罪的成立要件包括非法性、公开性、利诱性和社会性等四个特性。这是认定是否构成犯罪的核心。
（三）在量刑起点的基础上，可以根据非法吸收或变相吸收公众存款的数额、给存款人造成的直接经济损失数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。[2]
（1）个人非法吸收或变相吸收公众存款，数额在20万元以上100万元以下的，数额每增加10万元，可以增加一个月至二个月刑期；数额在100万元以上不满3000万元的，每增加300万元，可以增加一个月至二个月刑期；数额超过3000万元的，超过数额每增加600万元，可以增加一个月至二个月刑期。
（2）个人非法吸收或变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上50万元以下的，每增加3万元，可以增加一个月至二个月刑期；直接经济损失数额在50万元以上不满1500万元的，每增加150万元，可以增加一个月至二个月刑期；直接经济损失超过1500万元的，超过数额每增加300万元，可以增加一个月至二个月刑期。
（3）单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上500万元以下的，数额每增加30万元，对直接负责的主管人员和直接责任人可以增加一个月至二个月刑期；数额在500万元以上不满15000万元的，每增加500万元，可以增加一个月至二个月刑期；数额超过15000万元的，超过数额每增加2500万元，可以增加一个月至二个月刑期。
（4）单位非法吸收或变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上250万元以下的，每增加15万元，对直接负责的主管人员和直接责任人可以增加一个月至二个月刑期；直接经济损失数额在250万元以上不满7500万元的，每增加250万元，可以增加一个月至二个月刑期；直接经济损失超过7500万元的，超过数额每增加1250万元，可以增加一个月至二个月刑期。
（5）其他可以增加刑罚量的情形。
有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下：
（1）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的；
（2）使用非法吸收或者变相吸收的存款进行违法犯罪活动的；
（3）其他可以从重处罚的情形。
03、对于在提起公诉前积极退账退赔，减少损害结果发生的，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40以上或者依法免除处罚。
刑法修正案（十一）完善非法吸收公众罪，新增“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百七十六条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
法庭审理过程中，对与量刑有关的事实、证据，应当进行调查。人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：……（五）退赃、退赔及赔偿情况；……[3]
04、构成非法吸收公众存款罪的，根据非法吸收公众存款数额、存款人人数、给存款人造成直接经济损失数额等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
决定罚金数额的依据是“犯罪情节”。同时，犯罪行为人的经济负担能力也需要作为考虑的因素。如果罚金数额过多，超过了犯罪行为人的实际负担能力，犯罪行为人无法缴纳，这对教育改造犯罪行为人不利，同时由于罚金刑无法得到实际执行，也损害了法律的严肃性；如果罚金数额过少，则会使犯罪行为人感受不到经济惩罚，对犯罪行为人起不到惩戒作用。[4]
刑法修正案（十一）完善非法吸收公众罪，对于财产刑，删除了原先第一档刑“并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”以及第二档刑“并处五万元以上五十万元以下罚金”，统一更改了单处或并处罚金。在无限额罚金的情况下，罚金的最低数额不能少于一千元，最高罚金数额为犯罪数额的2倍。
单位犯罪的，对单位判处罚金比照自然人犯罪的二至五倍确定罚金刑的起点额，但不低于对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的罚金数额。[5]
05、构成非法吸收公众存款罪的，综合考虑非法吸收公众存款数额、存款人人数、给存款人造成直接经济损失数额、清退资金数额等犯罪情节、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
何为缓刑？
缓刑，是一种刑事执行制度，而不是一种刑罚。缓刑，是指对罪行较轻的罪犯，在其符合法定条件的情况下，可以在一定的期间内不予关押，暂缓其刑罚的执行，以促进其悔过自新的一种刑事执行制度。关于对宣告缓刑的犯罪分子，可以根据案件情况附加禁止令的规定。
非法吸收或变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。[6]
要严格掌握取保候审、监视居住和缓刑适用，对于具有法律、司法解释等规定的应当逮捕的行为人，要依法逮捕；对具有法律、司法解释等规定的不得适用缓刑情形的[7]，或者没有退赃退赔的行为人，不得适用缓刑。[8]
[1] 乌斯曼江、吐尔逊故意伤害案（《刑事审判参考》指导案例第347号）
[2] 《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见（二）〉实施细则（试行）》粤高法发〔2017〕7号
[3] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百七十六条
[4] 《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》2021年3月版 第96页
[5] 《四川省高级人民法院、四川省人民检察院〈关于常见犯罪量刑指导意见（试行）〉实施细则（试行）》川高法〔2022〕178号
[6] 《广东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见（二）〉实施细则（试行）》
[7] 例如，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
[8] 《重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》渝高法〔2018〕186号