在先设立的不动产抵押权与后设立的租赁权之间的冲突与协调

摘要
《民法典》第405条的修改，虽造成了解决抵押权与租赁权之间法律关系的立法体系的漏洞，但结合过往案例、现有法律规定以及实践特点而言，在先设立的不动产抵押权能对抗后设立的租赁权，但抵押权人可对其影响综合考虑是否申请涤除。且即使抵押权人申请涤除租赁权后，也不影响原承租人在同等条件下向买受人主张优先购买权。
一、问题的提出
在执行过程中，抵押不动产上设有租赁关系的情形时有发生，且租赁关系的存在对抵押不动产的价值存在很微妙的影响，虽优质的租赁关系或可提高抵押不动产的市场价值，但通常会使得抵押不动产无人问津。因此，在不动产抵押权成立之后设立的租赁关系，致使抵押人与承租人产生的权益冲突应如何解决。《民法典》第405条虽在《物权法》190条及《担保法司法解释》第66条的基础上做出了删减修改，有所改进，但却产生了立法漏洞，并未真正解决在先成立的不动产抵押权与之后设立的租赁权发生冲突时，抵押权是否能申请除去租赁权，除去租赁权的时间节点以及除去的是否仅是承租人对抵押不动产的占有使用权利，承租人是否能继续主张优先购买权等问题。因此本文将结合相关案例及专家学者的观点，探析在相关部门未出台对应的司法解释或法律规定时，应如何理解与操作。
二、《物权法》的相关规定及实务观点
《物权法》第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
《担保法司法解释》第六十六条抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押不动产造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
结合上述条文，不难体会，在实务中的争议点主要聚焦为“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，且《担保法司法解释》第六十六条也未直面抵押权与租赁权之间的冲突，而是转为解决租赁权人与受让人之间的法律关系。上述两个规定并未直接明确，租赁关系如何不得对抗已设立的抵押权。
因此在实务中对如何理解“不得对抗”以及抵押权人如何去理解使用该条文也产生了不一样的观点，其中一类观点主要从排除妨害角度理解，认为如果租赁权的行使不利于实现抵押权时，抵押权人可以排除租赁权人的妨害，而当租赁权的行使并不影响抵押权的实现时，抵押权人也可不必涤除租赁权[ 赵秀梅：抵押权除去租赁权问题研究—以《民法典》第405条的解释论为中心，社会科学2021年第11期]，例如在“张龙瀛、林静、中国工商银行股份有限公司上海市杨浦支行因与上海东方飞马投资管理有限公司执行异议之诉一案”中，法院判决认为：“虽然飞马公司与协通公司的租赁关系不得对抗工行杨浦支行的抵押权，但不得对抗系指不影响抵押权的实现，不意味着在抵押权实现前必须先将租赁权予以涤除。”
此外，结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款的规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。因此，有专家学者认为，该条即是对上述“不得对抗”的诠释[ 吴铭：在先不动产抵押权与租赁权的冲突与协调，《法制博览》2020年5月（下）]。但新的问题又产生了，什么情形下影响了抵押权的实现，目前并未有明确的规定，而在实践中，作为申请执行人则通常以租赁关系是否会影响抵押不动产价值的减损而进行判断。
另一类观点则认为抵押权人有权解除抵押人与承租人的租赁关系。例如，在“招商银行股份有限公司南京分行与常州市润丰新材料科技有限公司、江苏双欣环保材料有限公司等金融借款合同纠纷”案中，法院裁判认为：“常州中院对案涉抵押房地产拍卖时对该房产的租赁关系依法亦应予以涤除。该院对柯桦的优先购买权人资格不予确认依法有据，并无不当。”[ 赵秀梅：抵押权除去租赁权问题研究—以《民法典》第405条的解释论为中心，社会科学2021年第11期]
这一类观点与上述观点较大的分歧在于，一则是后者的主动性更强，租赁关系应被依法涤除，而上述观点则相对温和，抵押权人有一定选择权。另则是后者主张完全涤除租赁关系，致使承租人的身份失效，从而也不能以承租人的身份继续主张优先购买权。
综上所述，在《物权法》统治下，因其法律条文不够明确，造成理解偏差，从而在实务中对如何理解适用“不得对抗”产生了不同的实务观点。此外，在实践中《物权法》第190条的第一句规定也颇受诟病，因本文主要探析的是在先设立的不动产抵押权与之后产生的租赁权之间的冲突解决，且《民法典》也对此做了完善，下文将对完善后的条文进行论述，故在此本文不再进行阐述。
三、民法典第405条的修改与理解
第四百零五条【抵押权和租赁权的关系】抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
相对于《中华人民共和国物权法》的第190条规定，《民法典》第405条的修改有增有删，增加的地方主要在于时间节点，但删除了《物权法》第190条第二句的规定。
（一）增一时间节点的明确
民法典明确了抵押权不受租赁权影响的时间节点是以抵押权设立时间进行划分，而非以“订立抵押合同”的时间进行划分，相较于《物权法》第190条的规定，则更加明确了时间，且能较大程度避免道德风险，避免抵押人倒签抵押合同。
《民法典》第405条对租赁权能影响抵押权的时间节点及状态进行了修改，将租赁关系限定在已经将标的物转移占有的基础上，未转移占有的租赁关系不得对抗后设立的抵押权。之所以做出如此修改，首先系因租赁的目的是使用，为了生活、生产或经营，对租赁权有如此强度的保护，慎重的考虑也主要是为了保持其状态的稳定，保障生活、生产与经营。此外租赁权性质上尽管属于债权，但却具有对抗所有权、抵押权等物权的效力，在某种程度上产生了优先于物权的效力，因此租赁关系的真实性尤为重要，而租赁是为使用，使用的前提是占有，且占有也具有一定的公示性，为此，不论是本条的“抵押不破租赁”规则还是《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”，都在《物权法》《合同法》相关条文基础上增加规定了能够对抗所有权或者抵押权的只能是已经转移占有的租赁物。[ 日照市中级人民法院：学习民法典|《民法典》“抵押不破租赁”规则的理解与适用，2020-09-07]换言之，若仅签订了租赁合同但尚未占有租赁物的承租人，仅为一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。同时，这也能避免一定的道德风险，避免抵押人与承租人恶意串通，倒签租赁合同。
（二）删除了“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定
《民法典》405条删除了《物权法》第190条关于先抵押后出租的规定，造成了立法体系上的漏洞，致使对于尚未查封的但存在先抵押后出租情形的不动产，如何解决其抵押权与租赁权的权益冲突问题陷入了无法可依的尴尬状态。虽然在实践中，在出现在先设立的不动产抵押权与租赁权的冲突时，有的执行法官即将该问题简化为申请执行人是否同意带租拍卖，若不同意则告知承租人若有争议则提起执行异议以救济自己的权利，若同意则进行带租拍卖，将租赁情况随拍卖信息一起公示。该举措虽能解决大部分实务问题，但并未真正解决。在进入执行异议程序后，在先设立的不动产抵押权与租赁权势必发生正面冲突，此时面对在先设立的不动产抵押权能否对抗后设立的租赁权，如何对抗，租赁权又何时去除，且去除的仅是其占有使用的权利还是包括优先购买权在内的所有权利等问题，审判法官应如何审理，如何裁决，而现有的法条及司法解释并无相关规定。
且在实践中，该类情形并不在少数。对此，不少专家学者均指出了该漏洞，并提出了不少关于完善我国在先不动产抵押权与租赁权冲突解决规范的建议，并呼吁完善相关立法体系，建议相关部门出具针对《民法典》405条的司法解释或出台相关执行法规，当然这也是最直接的解决办法。但不管是出具新的法律规定还是司法解释，均有一定的时间，而在此期间应如何利用现有条件解决问题，是迫切需要考虑的问题。
就现状而言，北京理工大学法学院的赵秀梅教授提出，既《民法典》第405条删掉了原《物权法》第190条第2句的规定，故则应以《民法典》第236条权利人的排除妨害、消除危险请求权作为实体法依据，并且应对第405条做作目的性扩张解释，抵押权人自行根据租赁权对抵押权的实现是否有不利影响，从而决定是向执行法院申请除去后设立的用益物权和其他非物权化的债权。此种观点与《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款的规定有一定的契合，皆是以租赁权是否影响抵押权的实现为判断是否去除的关键，且与《物权法》统治下的第一种实务观点有相通性。
而对于租赁权去除的范围而言，赵教授认为并不影响租赁权人对抵押房产行使优先购买权。因从现有的法律上来说，并未禁止承租人在同等条件下主张优先购买权，即使在《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条的规定中，租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内因抵押权实现发生所有权变动时，请求房屋受让人继续履行原租赁合同。并且从实践中来说，抵押权人通过抵押不动产实现抵押权，抵押不动产的买受人是承租人还是其他人对其并无特别影响。例如，在“周明桦、广东高要农村商业银行股份有限公司金利支行案外人执行异议之诉案”中，法院则判决认为：“买受人是租赁权人还是其他第三人，对抵押权人来说并无区别，既然法律赋予了租赁权人优先购买权，不管租赁关系设立的先后，租赁权人均应享有以同等条件优先购买的权利。”
此外在法制出版社出版的《中华人民共和国民法典》（注释本）中，关于先抵押后出租情形在《民法典》405条的条文注释中进行了阐述，原文为：已登记抵押权可以对抗其后设立的租赁关系，未登记的则按照不得对抗善意第三人的规则来判断抵押权和租赁权的效力。该注释第一句与物权法第190条的规定基本一致。因此综上所述，对在先设立的不动产抵押权与租赁权发生冲突时，如何解决冲突以及承租人是否能继续主张优先购买权时，编者的观点赞同赵教授的观点。
结语
《民法典》第405条对《物权法》第190条的修改，有完善之处，即明确了具体的时间节点，避免了实务中的道德风险。但其删减之处也导致了解决抵押权与租赁权之间法律关系的立法体系存在漏洞，在相关部门未出台对应的司法解释或法律规定前，编者认为综合《民法典》的其他规定、条文注释及实务操作，在先设立的不动产抵押权可对抗后设立的租赁权，抵押权人可根据抵押不动产的市场价值、实现权利的时间与经济成本等综合考虑租赁权对抵押权实现的影响，继而决定是否申请执行法院除去承租人对抵押不动产的占有使用权利。但在同等条件下，承租人依旧可主张优先购买权，此举既可提高承租人的配合度与积极性，也可节约资源并有利于生产经营，促进经济复苏与发展。