解析专利(申请)权权属纠纷技术比对中专利技术方案的选定

一、问题提出
随着国家提出构建创新型社会并频繁出台创新鼓励政策，我国企业、高校、科研院所等创新主体的创新活动日益活跃，重磅科研成果也屡见报端[1] 。然而创新主体之间即技术委托/合作开发双方之间、雇主与雇员之间、同一雇员新老雇主之间就科研成果知识产权的权属和利益分配难免出现摩擦。专利是技术成果最重要的知识产权载体之一，根据相关数据统计[2] ，2018年全国审结的可查阅专利权和专利申请权权属纠纷案件数量分别达到409件和125件，较之2015年番了一倍，突显此类问题的日益频发性。
在专利（申请）权权属纠纷案件的实际审理过程中，将双方各自与技术内容有关的证据材料与专利技术方案进行技术比对以判断权属归属是最基础的重要环节。通常专利文件包括权利要求书和说明书含附图（以下称“说明书”），而各方当事人可主张专利技术方案仅限于记载在权利要求书，还是包括在权利要求书和说明书含附图中（以下称“申请文件”）。目前法律法规或其它规范性文件均未对该问题做出明确规定，实践中将影响部分案件裁判结果的可预期性和案件实质公平。
二、法律规定和裁判思路
现行《专利法》定义的与专利权属相关的权利有申请专利的权利、专利申请权和专利权。三者按照专利申请流程的时间点进行划分，提交专利申请之前的为申请专利的权利，专利申请之后至授权前为专利申请权，专利授权后为专利权[3] 。由于申请专利的权利通常不存在专利权权属纠纷，因此，本文仅针对专利申请权和专利权。
专利权和专利申请权权属纠纷双方涉及的法律关系主要有劳动/劳务关系和合同关系。其中，劳动/劳务关系主要受专利法体系关于职务发明条款的约束。《专利法》第六条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造；《专利法实施细则》第十二条进一步限定了职务发明的三种情形：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。原则上，职务发明归属单位，非职务发明归属发明人。而技术合同关系主要受合同法体系约束，《合同法》对于相关成果的财产权属遵循约定优先原则[4] ，未约定的则属于实际研发完成人。以技术委托开发合同关系为例，根据《合同法》相关规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。
基于劳动/劳务关系，原告一般需证明涉案专利技术内容是否是发明人履行本职工作或本职工作之外任务产生的，或是其离职1年后与在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关；被告抗辩时，通常需要证明涉案专利技术内容并非上述职务范畴或由本方其他人员或第三人完成。基于合同关系，原告一般需证明涉案专利技术内容是否属于合同标的或其它涉及权属约定的技术范畴。上述证明过程一般均需与涉案专利的技术内容进行技术比较。
三、争论及笔者观点
如前所述，专利技术方案可选择限于记载在权利要求书或申请文件中。通常而言，专利权利要求书与说明书记载的技术方案基本一致，选择权利要求书抑或申请文件实质并无差异。针对当说明书包含除权利要求书记载以外的其它技术方案的情形，特别是当双方各自证明其享有权利要求书和申请文件其他技术方案的权属时，上述选择将产生截然不同的两种结果：选择权利要求书时，一方享有整个专利权或专利申请权；选择申请文件时，双方各自享有证明部分的专利权或专利申请权。
针对上述选择，司法裁判有两种观点[5] ：一种观点认为，专利文件反映技术内容的应当包括权利要求书和说明书，因而应当以整个申请文件为准；另一种观点认为，基于专利法规定专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书内容无权属认定意义，应以权利要求书为准。
笔者认为，从实质公平和可操作性两个角度，应根据专利申请权和专利权的不同特点而区分对待。
1.专利申请权权属应当以申请文件为准
实质公平角度，双方可根据各自证明内容在整个申请文件范围内留存专利权保护的可能，有效防止创新成果捐献。对于公众而言，专利仍处于审查状态意味着其未有明确的保护范围（双方可申请启动专利审查中止程序直至争议解决），因而不存在基于明确的权利要求保护范围而产生的可信赖利益。
可操作性角度，各方在证成各自技术方案权属后，人民法院可将技术方案判归相应的一方所有或共同共有。即便是需要分割的情形，对于仍处于审查阶段的专利申请，可通过分案等方式解决。
2.专利权权属应当以权利要求书为准
实质公平角度，发明专利有先于授权的公布环节，研发人员通常会跟踪关注相关技术领域的专利文献，当事人完全可以自行或借助相关专业人员通过专利公布文本获知争议技术内容，然后通过提起专利申请权权属之诉和中止专利审查程序等方式来争取申请文件相应技术方案的权属，怠于行使上述权利的一方应当承担不利后果。即使是没有公布环节的实用新型或外观设计专利，当事人还有追究对方违约或商业秘密侵权责任的救济方式。对于公众而言，一件授权专利已由公告的权利要求书固定其保护范围，公众基于捐献原则可以自由实施说明书中其他部分。如因权属争议使得专利保护范围仍有变数，有损公众的可信赖利益。
可操作性角度，根据《审查指南》的相关规定，专利授权后一定时间后不能分案，也不能将说明书中的内容增加到权利要求书中。因而一方即使证明了其享有说明书中其他技术内容的权属，但已没有途径实现单独分割出说明书中相关内容以获得权利要求保护。
四、建议
目前，法律法规和司法解释均未明确专利（申请）权权属案件技术比对中如何选择专利技术方案的记载范围。司法实践中，大部分因案情原因而一笔代过或不予置评，而对于上对述区分选择有实质意义的情形，依法官观点认定以权利要求书或申请文件为准的均有。笔者认为技术比对中专利技术方案的选定范围，专利权和专利申请权权属案件应当分别以权利要求书和申请文件为准，并建议将上述规则在相关法律法规或司法解释中予以明确，提高裁判结果的可预期性并实现案件实质公平。
[1] http://scitech.people.com.cn/n1/2018/1228/c1057-30493081.html，2018年国内十大科技新闻解读
[2] 数据来源：北大法宝
[3]《中国专利法详解》，尹新天，2012年9月第2版，第51-52页
[4]《专利法原理与案例》，崔国斌，2012年1月第1版，第539页
[5] 案例：
常州市凯迪电器有限公司与常州市晨迪电器有限公司专利权权属纠纷案，（2015）常知民初字第0125号；
龚金京与北京现代金宇岩土工程有限公司等专利权权属纠纷案，（2016）京民终54号；
碎得机械（北京）有限公司与天津碎易得环保工程技术有限公司专利权权属纠纷案，（2016）津01民初316号，（2017）津民终91号；
郑州中原应用技术研究开发有限公司与中国石油天然气股份有限公司专利申请权权属纠纷案，（2015）京知民初字第1684号。