商业秘密刑事保护升级背景下的风险防控与刑事救济要点分析

商业秘密的刑事救济途径，多年以来始终饱受争议。民刑交叉入罪难、证据标准不统一，损失计算不一致等方面，均使得企业通过刑事手段对商业秘密进行司法救济的效果十分不理想，导致侵犯商业秘密类案件的侵权人违法成本过低，企业商业秘密的保护成本和被侵害风险也居高不下。对此，本文聚焦商业秘密刑事保护升级背景下的风险防控与刑事救济要点进行分析。
一 密集发布，多个保护商业秘密刑事法规涌现
2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》出台，重点强调“加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善”。不仅加大刑事打击力度，研究降低入罪标准，提高量刑处罚力度，还规定严格规范证据标准，深入推进知识产权民事、刑事、行政案件“三合一”审判机制改革，统一审判标准。
2020年6月28日，刑法修正案（十一）草案提请举行的十三届全国人大常委会第二十次会议审议，其中一项拟修改重点是“进一步加强企业产权保护和优化营商环境，重点加强企业产权刑法保护”。
2020年9月，最高法、最高检、公安部密集发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》《最高人民检察院公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》等司法解释，完善了入罪情节、损失的认定、罚金刑计算方式等。
二 紧跟趋势，充分利用刑事救济手段保护商业秘密
显而易见的是，随着我国对知识产权保护的加强，特别是对商业秘密刑事保护的加强，侵犯商业秘密行为的入罪门槛无论是在数额上还是情节上均有所降低，对犯罪行为的惩治更加严厉。但是，由于违法行为具有一定的持续性和惯性，因此在接下来一段时间内，侵犯商业秘密罪将会迎来一个高发期。
作为企业及负责人应该有效地把握当前刑事政策调整的过渡时期，采取最有效、最具有强制力的刑事手段来维护企业自身的合法权益。对于企业和负责人来说，一方面要在政策调整的前期积极对配套的商业秘密保护制度进行构架和布局，另一方面需针对新出台的各项刑事政策，及时进行刑事犯罪的报案和控告。
（一）商业秘密保护的制度构架和布局
进行刑事控告的前提，是需要提供能够证明犯罪事实可能存在的相关证据。制度构架之所以放在最前，是因为犯罪预防远比事后处罚要更有效果，避免损失的发生才是企业最想看到的结果，也是我们最求的最高目标。
预防侵犯商业秘密犯罪，我们需要面对两个“敌人”。一个是外部的竞争对手，另一个就是公司内部的“间谍”。因此商业秘密的制度保护框架主要围绕这两方面布局。
首先是围绕商业秘密，构建完整的保护制度。
一是化整为零，将企业工作细化到立项、研发、审批、建设等各个环节，为每个环节的工作内容及参与情况，全程留痕记录，在出现问题的第一时间能够发现问题、定位环节、解决问题；
二是要结合各个部门的泄密风险大小，具体设定不同的保密等级，并指定专门的安全责任人，将责任落实到人头上，防止制度成为空中楼阁；
三是要形成规范性的日常保密检查，将泄密风险控制在萌芽阶段；
四是要设定泄密应急补救措施，在得知泄密情况发生后，如何快速控制泄密风险的发酵以及防止损失扩大。
其次是开展经常性反腐败调查工作。
笔者结合多年来为企业构建制度合规及知识产权风险防控的经验发现，企业的负责人往往在一开始对制度建设不予以重视，采取“亡羊补牢”的手段，出现问题才解决问题。但是商业秘密对于企业来说往往意味着核心价值，这种“亡羊补牢”的态度所造成的损失将是难以挽回的。
在整个制度框架中，企业若想要采取刑事手段进行救济，最重要的就是要通过专业人员开展经常性的内容反腐败调查工作。该项工作通过企业市场行情及市场数据的反馈，以及结合制度设计中记录下的各个环节的监督数据，进行分析，诊断是否存在疑似泄露商业秘密的行为或者是预谋行为。通过与专业的法律顾问团队进行合作，从专业化的反腐败调查、刑事合规审查以及司法证据收集的角度对违法犯罪行为进行调查、取证，为最后的指控犯罪做好充足的准备。
（二）收集刑事证据、进行刑事救济需要把握的关键环节
企业如果选择刑事手段进行权利的救济和维护，应当重点把握以下两个问题：
第一是如何认定商业秘密。只有正确把握商业秘密的“三性”才能确保企业的合法权益得到及时有效的保护。
· 明确内容和载体。
即“被侵犯的商业秘密是什么”的证据，包括图纸、配方、工艺操作卡、实验记录、客户名单、协议合同等等，需要及时提取或复制，并加以固定。某些证据的提取可能需要专业技术人员的协助，因此应当按照法律规定进行取证操作。
将权利人的商业秘密与侵权人使用的秘密信息予以比对，委托鉴定机构进行同一性鉴定，锁定侵权人使用的商业秘密的具体范围。
· 证明秘密性和价值性的证据。
关于价值性的证据包括以往的销售详单、订单记录、财会报表等。侵犯商业秘密案件因为涉及到专业生产领域的内容，往往需要大量的司法鉴定工作，可以委托专门的鉴定机构对秘密信息是否具有非公知性进行鉴定，并明确具体的密点和内容，同时还要排除该秘密信息由相关领域的普通技术人员经过简单观察或反向工程即可获取。
· 证明秘密措施的证据。
证明权利人采取了合理的保密措施防止消息泄露（并非要求保密措施万无一失，只要合理、可行即可）。
例如，公司与员工签订保密协议，指定的层级密级保密制度，限制秘密信息的接触人员范围、级别、方式，为秘密信息设置密级，进行物理隔离，专人保管秘密信息等。
第二是由专业的人做专业的事。在侵害商业秘密案件中，犯罪嫌疑人的行为不仅十分隐蔽，而且会通过反侦察手段，一旦罪行败露就会逃之夭夭。因此企业想要进行证据的收集，则需聘请具有充足调查经验的律师团队以及相关领域的专业人士开展该项工作。专业的团队在保证证据收集的合法性的前提下，同时避免打草惊蛇，最后形成一套完整的刑事证据移送公安机关控告他人的罪行；并在整个诉讼活动过程中，配合公检法机关对指控的犯罪事实进行辅助，确保诉讼顺利进行，维护企业的合法权益。
三 聚焦变化，侵犯商业秘密罪最新司法解释的解读
（一）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的变化和发展
新增“盗窃”和“其他不正当手段”的具体形式
《解释（三）》针对刑法第二八一十九条第一项“（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”，结合时代发展：
对“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统”，应认定为“盗窃”；
对“贿赂、欺诈、电子侵入”，应认定为“其他不正当手段”。
如此规定，使刑法条文在司法实践中的适用更加准确，清晰。
降低入罪门槛
首先是减低入罪数额，从50万起刑点减低至30万起刑点；
第二是新增两款入罪情节，即“（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”与“（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的”
第三是将违法所得数额，增加为加重情节的认定依据。即“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额，在二百五十五元以上的”。
新增对“损失数额或违法所得数额”的计算方式（详见下方对比表）
在以往侵犯商业秘密罪的认定中，损失数额的计算方法和计算依据始终是一个难题，并且没有统一的标准，导致在刑事案件立案、侦查、审判各个阶段会出现分歧众多、效率低下且难以解决的问题。
《解释（三）》通过对具体情形的分析，给出了具体的计算方法，在司法实践可以参照执行，对于侵犯商业秘密罪的刑事控告和认定，都提供了充分的支持。
新增在刑事诉讼程序中，对商业秘密的保护条款
《解释（三）》该处新增，意在强调刑事诉讼的当事人、参与人，应当依法对诉讼过程中的商业秘密予以保密，并规定了相应的保密措施和法律责任，提高刑事诉讼活动中对商业秘密的保护。
将《解释（二）》中的从重处罚、缓刑条款一分为二，分别设置为“从重处罚”条款和“从轻处罚”条款
如此规定，既是对侵害知识产权的违法行为人予以惩罚，同时设置从轻处罚条款，给予违法行为人反悔的余地，能够针对违法行为及时补救，降低损失。
完善罚金刑
新增在“违法所得数额和非法经营数额均无法查清”时，依据所判处的刑期，直接适用法定罚金金额。避免因无法确定违法数额而导致罚金刑无法适用的情况发生。
（二）刑法修正案（十一）草案通过五个主要方面对侵犯商业秘密罪的罪名拟进行修订，主要是扩展保护范围，加大刑罚处罚，提高保护力度。
一是扩大商业秘密的内涵。将范围单一又难以认定的“具有实用性”表述，改为内涵更广、与“商业秘密”关联性更高的“具有商业价值”表述，只要是符合商业秘密“三性”的商业信息，均可以涵盖在商业秘密的内涵之中，不只局限于技术信息、经营信息类别，这才是保护商业秘密的应有之义。
二是修改罪状表述，将具体的“造成重大损失”“造成特别严重后果”结论性表述，调整成为“情节严重”“情节特别严重”的规范性表述，类似的改动如刑法修正案（九）中对贪污罪罪状的修改。如此修订，符合罪状设置的发展方向，立法、司法部门可以根据时代发展，通过司法解释进行变化调整，既保证法律条文的稳定性，又能保证司法的适时性。
三是提高法定最高刑，由“三年以上七年以下”提高到“三年以上十年以下”，法定最高刑提高至十年有期徒刑，体现出更严格的惩处力度。
四是增加欺诈、电子入侵作为新的犯罪手段，与时俱进以适应当前电子数字经济大发展的潮流下，对于电子信息技术与商业秘密衔接的司法需要。
五是增加“商业间谍罪”的新法条。随着我国企业的逐渐发展壮大，在世界各行各业也不断涌现出我国企业的领军人物，在国际环境中，保护我国企业的商业秘密也迫在眉睫。为此拟增设“商业间谍罪”条款，对于为境外窃取、提供商业秘密的行为，纳入刑法规范的范畴内，依法予以惩治。
下附内容对比表：