行贿3000元判赔100万？约定高额违约金的廉洁协议有效吗？

近年来，企业之间盛行签订“廉洁协议”，“廉洁协议”是商业活动中有经济利益合作和业务往来的商事主体之间签订的有关廉洁履行商事活动的书面协议。它本质上是商事主体在公法对不正当竞争行为进行约束的基础上，为进一步防止商业腐败行为创设的救济途径。但是，当商业贿赂行为发生，当事人提起诉讼，主张执行“廉洁协议”约定的违约条款时，却常常面对廉洁协议的效力争议。
那么，“廉洁协议”会否因为其具有格式条款的特点而被认定为无效？在司法实践中，“廉洁协议”中约定的高额违约金是否会得到法院的支持？
01 “廉洁协议”的主要条款构成
“廉洁协议”一般由两部分组成：第一部分是“廉洁协议”的内容，即交易双方或交易一方应当遵守什么样的约定，有哪些禁止行为。违反“廉洁协议”的主要表现形式就是商业贿赂。
第二部分是违反了“廉洁协议”之后应当承担的违约责任。常见的违约责任形式有以下几种：
（1）扣缴保证金。
（2）支付违约金。
（3）取消合作权益或解除合同。
（4）守约方保留对违约方结算和产品质量持怀疑态度的权利。
例如，在“廉洁协议”中约定“若出现商业贿赂行为，守约方有权对违约方所提供的物料及服务等是否符合合同中保证的数量、质量标准进行合理怀疑”，以此作为日后拒绝支付或主张降低合同价款的依据之一。
02 格式条款下“廉洁协议”的效力认定
“廉洁协议”在实践中多以“格式合同”或“格式条款”的形式出现。那么以“格式合同”或“格式条款”形式出现的“廉洁协议”是否有效呢？目前主要存在两种观点：
（一）“无效说”认为廉洁协议系格式条款应无效，理由概括如下：
第一，提供“廉洁协议”一方通常为在相关交易市场中占主导地位的一方，协议相对人对协议内容只能表示完全的同意或拒绝。
第二，行贿和受贿是两种相互依存、互为条件的行为，违反廉洁协议的行为，必然是甲乙双方代理人共同才能完成，一旦违反必然是协议双方违约，但“廉洁协议”往往仅单方面惩罚一方，应属无效。
（二）“有效说”认为“廉洁协议”并非格式条款．即使在某些情形下确属格式条款，“廉洁协议”也不因格式条款而无效。
第一，格式条款的主要特征在于“未与对方协商”，且该未协商指的是在订立合同时无法与对方协商，若一方当事人可协商而不协商，并不能因该条款未经过协商程序而认定其为格式条款。
第二，格式条款不必然无效，只有不合理地免除或减轻己方责任、加重对方责任，限制或排除对方权利的格式条款才无效。换言之，格式条款无效的实质是违背了权利义务对等的公平原则，如果“廉洁协议”并非约束一方加重一方责任的格式条款，则不应判定其无效。
根据本所对广东地区相关案例的检索，可以发现，在司法实践中，法院多倾向于采纳“非格式条款说”，认定“廉洁协议”有效，但是，往往不会全额支持“廉洁协议”中约定的违约金，在具体裁判中，法院通常会综合考量双方过错情况、合同履行情况、合同标的、守约方实际损失等对违约金进行酌减。
【（2018）粤03民终10225号】
二审法院认为，上诉人创投奇创公司和被上诉人海派特公司自愿签订《反商业贿赂协议书》，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应严格遵守。
协议约定在构成商业贿赂的情况下，海派特公司有权要求创投奇创公司：“根据情节承担十万元以上一百万元以下的违约金”。
虽然被上诉人海派特公司诉请了100万元的违约金，但没有确切证据支持，故一审法院在综合考量本案案情及市场行情，亦考虑到被上诉人为调查、诉讼所支付的合理费用，最后酌定创投奇创公司向海派特公司支付违约金20万元，合理合法，并无不当。上诉人创投奇创公司称金额过高，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
【（2018）粤0307民初11187号】
一审法院认为，原告员工钟某应被告员工陈某山的要求少送三个气钻的行为违反了双方签订的《反商业贿赂协议》，故依约原告应支付被告违约金，但本案货款金额仅为106596.32元，被告主张的违约金明显过高，故本院酌情调整为25000元。
【（2018）粤06民终11867号】
二审法院认为，诉争交易行为属于案涉《反商业贿赂协议》约定的不正当交易行为。粤秀公司有权主张“恒通经营部”的实际经营者崔某泉、郭某兰承担违约责任。蔡某辉乃诉争不正当交易行为主要参与者，粤秀公司作为蔡某辉的用人单位，对蔡某辉的选任存有过失，故该司对损失的发生亦存有过错，应自行承担与其过错程度相当的损失部分。
【（2021）粤07民终3366号】
二审法院认为，关于《反商业贿赂承诺书》是否有效和深圳盛佳公司违反该承诺书的违约金数额问题。首先，本案中深圳盛佳公司作为独立的商事主体，其所签订的《反商业贿赂承诺书》中约定的违约金等内容并不违反法律、行政法规的强制性规定。
深圳盛佳公司在二审中主张其受依利安达第五公司胁迫而签订该份承诺书，而非基于真实的意思表示，因深圳盛佳公司未向法院提供证据证明其上述主张，本院不予认可，故该份承诺书依法有效。其次，深圳盛佳公司主张《反商业贿赂承诺书》中双方约定的违约金过高，应予调整。
本案中，深圳盛佳公司与依利安达第五公司提交的证据均不能证明各方的实际获益或实际损失，但是，深圳盛佳公司违反买卖合同和承诺书的违约行为在客观上已经造成依利安达第五公司在本次和后续交易、公司人事变动以及司法维权等方面的直接或间接损失。
综合考虑本案中各方当事人在买卖合同中的履行情况、违约的过错程度、预期利益以及双方为促进交易正常进行、本着诚实信用原则约定的补偿性、惩罚性违约金等因素，依利安达第五公司自愿将《反商业贿赂承诺书》中约定的“就高不就低”的违约金（按照已发生交易总额的300%或贿赂一次10万至50万的标准计算，含与依利安达第五公司及另诉的两间关联公司的交易，2017年至2018年的交易总额已达700多万，贿赂次数达68次）调整为200000元较为合理，深圳盛佳公司认为一审判处违约金过高、应予调低，理据不足，本院不予认可。一审判决认定深圳盛佳公司应支付违约金200000元并无明显不当，本院予以维持。
【（2022）粤06民终11365号】
二审法院认为，关于第一个争议焦点，格兰仕公司认为案涉反商业贿赂条款合法有效，恒生设备厂辩称该条款系一方强加另一方义务，免除相对方责任的格式条款，应属无效。本院对此分析如下：
一方面，格兰仕公司及恒生设备厂系平等民事主体，现有证据未能反映案涉反商业贿赂条款未经双方协商一致，属于格式条款；
另一方面，即便案涉商业贿赂条款系格式条款，其并不必然无效。从该条款的内容来看，其系对双方在合同履行过程中廉洁行为的约束，不违反法律法规的强制性规定，符合维护公平交易秩序和实践“诚信”社会主义核心价值观的必然要求。
诚信经营是市场经济得以健康运行的基石，是交易双方理应遵守的行为准则，案涉反商业贿赂条款并未加重对方责任，免除己方义务。综上，恒生设备厂未能提供充分证据证明案涉反商业贿赂条款存在法律法规规定的无效情形，该条款合法有效，对格兰仕公司和恒生设备厂均具有约束力。
关于第二个争议焦点，恒生设备厂认为系格兰仕公司员工利用其优势地位向其索贿，恒生设备厂不应承担违约责任。《设备买卖合同》第十四条第三款约定：“甲乙双方合作过程中，乙方及其员工、雇员、代理人不得以任何借口、任何方式向甲方相关人员(包括但不限于业务人员、对接人员、签收人员等)行贿、请客、送礼、提供利益输送，一经发现，甲方有权终止或解除本合同，乙方需向甲方支付人民币100万的违约金及承担甲方因此造成的一切损失。
同时，甲方保留采取其他法律救济措施追究乙方的权利。”……本院确认恒生设备厂向格兰仕公司员工转账的目的系为请求陆某就案涉合同设备的验收事宜提供便利，该行为符合《设备买卖合同》第十四条第三款约定的情形，构成违约。
至于是否存在陆某向恒生设备厂索贿之事实并不构成恒生设备厂免责的事由，恒生设备厂应承担违约责任。……最后，关于违约金数额的认定，因案涉反商业贿赂条款并未根据违约情节轻重区分不同的违约责任，而是笼统地以100万元违约金作为标准，存在不合理之处，故本院结合案涉合同履行情况、合同标的、双方过错程度等，根据公平原则酌定违约金为50000元。
综上，一审法院对恒生设备厂的违约责任认定不当，本院予以纠正。格兰仕公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。
03 行政责任及刑事责任
虽然本文讨论的主题是商业贿赂行为可能导致企业承担违约金等民事责任，但是，需特别提醒，企业实施商业贿赂还可能涉及行政责任，甚至可能构成犯罪。根据我国相关法律规定，经营者实施商业贿赂行为的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照。企业实施商业贿赂行为还可能构成《中华人民共和国刑法》规定的非国家工作人员行贿罪，单位行贿数额达20万元的，应予立案追诉。并且，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，根据行贿数额最高可判处十年有期徒刑，并处罚金。
04 结语
目前而言，法院对企业间签订的“廉洁协议”及其中约定的违约金，大体上持肯定态度。因此，在企业签订的合同中，尤其是采购、销售、工程等合同，添加“廉洁条款”或“廉洁协议”附件，十分有必要。
但是，企业在起草“廉洁协议”时，应当注意采取“列举+概括”的形式细化对违约行为的约定，详尽、针对性地列举常见贿赂行为；区分过错程度，分情况约定违约金数额，例如，“如供应商主动向采购方商业贿赂时应承担交易额10%的违约金；如供应商经采购方员工索要后给予利益时应承担交易额5%的违约金”等，降低“廉洁条款”或“廉洁协议”被认定为“格式条款”、“格式合同”而无效的风险。
同时，应当注意，在商业贿赂行为发生后，及时固定贿赂行为、损失发生的证据，包括但不限于贿赂款涉及的银行流水、商业贿赂的录音录像、民事或刑事维权的成本等，为后续索赔做好准备。
相关法规 丨 Regulations
1.《中华人民共和国民法典》
第四百九十六条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
第四百九十七条有下列情形之一的，该格式条款无效：
（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第七条经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
第十九条经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
《中华人民共和国刑法》
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第十一条〔对非国家工作人员行贿案（刑法第一百六十四条第一款）〕为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在三万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他严重的情节。
第十一条刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。