业主委员会成立违法，业主该如何维权

对于业主大会决议成立业主委员会有异议，大多想到的是行使业主撤销权，但还有一个举证责任较轻的救济途径—行政诉讼。
案例：2018年青岛某小区召开首届业主大会成立业主委员会及选举业主委员会成员。小区总面积101940.83平方米，业主大会表决有效建筑面积54840.43平方米（含廉租房6045.22平方米）。表决结果公示后，青岛某区物业办公室为该业委会备案，并开具刻章证明后，业主会开始开展业务。
但经业主核实，廉租房产权人为青岛某投资公司，表决单位却是青岛某房管所，后者既无法定表决权限，又未经前者授权。表决的有效建筑面积扣除廉租房面积后未达总面积的二分之一，表决应属无效。遂业主将青岛某区物业办公室等诉至法院，请求撤销备案。
本案对于业主委员会备案行为的性质有两种截然不同的观点：
一是告知性行为，不可诉。
依据对《关于〈物业管理条例〉第十六条的请示》的答复（国法秘函［2005］439号）“《物业管理条例》第十六条第一款规定：‘业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。’这里的‘备案’是一种告知，不具有行政许可的性质。”
二是行政确认行为，可诉。
笔者赞同第二种观点。
《物业管理条例》第16条仅规定受理机关进行备案行为；但是《业主大会和业主委员会指导规则》第34条、《山东省物业管理条例》第39条第2款规定，受理机关除了备案行为同时享有出具刻制印章证明的权力，该权力实质对当事人权利义务产生实际影响。依据《行政诉讼法》第2条，本案具有可诉性。
另外根据《人民司法·案例》2007.03［下半月］案例《物业管理行政主管部门对业主委员会的备案属于行政确认行为》法院认为，告知性备案对外不产生法律效力，而物业管理行政主管部门的备案行为对外产生了法律效力，该备案行为实际上是物业行政主管部门对业委会依法成立、具有主体资格等一系列事实的确认，属于行政确认行为。以及《人民法院案例选》2009年第3辑案例45《周根祖等诉上海市普陀区房屋土地管理局颁发业主委员会备案证案》亦认为备案行为具有可诉性。
本案中房管所对于廉租房面积的表决是否有效。
《物权法》第七十六条规定，业主决定选举业主委员会或者更换业主委员会成员应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
本案廉租房权利主体为青岛某投资公司，而非房管所，房管所未经权利主体合法委托代为投票，事后权利人也未追认授权，因此廉租房面积应当从有效投票面积中扣除，扣除后的有效面积并未达到总面积的一半，违反法律规定，表决应属无效，备案应予撤销。
注意：《民法典》对于业主共同决定选举业主委员会或者更换业主委员会成员事项及表决发生了重大变化：《物权法》仅要求专有面积及业主人数“双过半”即可，但《民法典》要求必须三分之二以上专有面积及业主参与表决，且经参与表决的有效专有面积及业主“双过半”。因此，2021年1月1日起，对于业主大会表决的要求更高，注意甄别。
附《民法典》第二百七十八条【业主共同决定事项及表决】下列事项由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；
（七）改建、重建建筑物及其附属设施；
（八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；
（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。