如何区分猥亵犯罪行为与猥亵违法行为

我国刑法第二百三十七条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，在不具有“聚众或者在公共场所当众实施”的严重情节情况下，应当在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内处罚。我国治安管理处罚法第四十四条规定：猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。
因此，尽管刑法规定猥亵儿童的，应当从重处罚，但并非只要存在猥亵儿童行为，就必然构成猥亵儿童罪。首先必须准确认定是否属于“猥亵”，其次必须准确界分猥亵儿童是构成犯罪，还是属于一般违法行为。
近年来，屡屡曝光的猥亵儿童案件牵动着社会的敏感神经，部分案件的司法处置，经网络传播后激起公众的强烈关注，更引致争议不断。
例如，在“王振华猥亵儿童案”中，许多民众质疑量刑畸轻，应当对行为人适用更高的法定刑；又如2018年，高铁上一男子撩起一位约5岁女童的衣服，并不时抚摸、亲吻其背部，南昌铁路公安局调查后在微博发布情况通报称当事人为父女关系，男子行为不构成猥亵（本案下文简称为“南昌高铁案”）。
有意见指出，通报以“父女关系”简单否定行为的违法性，不能令人信服。争议的关键在于“猥亵行为”的认定，即何为猥亵违法行为？何为猥亵犯罪行为？其中罪轻罪重又怎样分辨？
具体来说，是围绕猥亵“罪质”与“罪量”的判断。
此既为舆论关注的缘由，也是司法实践绕不开的难题。该问题的直接表现是法律适用标准的把握不一致，入罪争议、重罪轻判、轻罪重判、“同案不同判”等问题比比皆是，影响法律的统一准确适用。
对于何谓“猥亵”，刑法及相关司法解释、治安管理法均没有作出明确界定。
通常理解，猥亵是指以刺激或者满足性欲为动机，用性交以外的方式对被害人实施的淫秽行为，客观上包括抠摸、舌舔、吮吸、亲吻、手淫、鸡奸等行为方式。但是，这种理解较为宽泛，实践中仍存在争议。例如，亲吻被害人脸部石不是猥亵行为。
《刑事审判参考》2014年第3集（总第98集），第987号案例中对认定“猥亵”行为，必须综合考虑主观和客观两个方面的因素：
从主观方面看，行为人主观上通常具有刺激．满足性欲的动机。有些行为人出于使被害人出丑、羞辱被害人等卑劣动机，偷剪或者脱光被害人衣服，对被害人进行凌辱，根据刑法第二百三十七条第一款的规定，属于强制侮辱妇女犯罪行为，但如果上述行为是针对儿童实施的，因刑法未规定“侮辱儿童罪”，故也可以认定属于“猥亵儿童”。
从客观方面来看，猥亵应当是足以刺激或者满足性欲，并冒犯普通公民性的羞耻心或者引起其厌恶感的行为。判断是否系“猥亵”，应当考虑行为所侵害的身体部位是否具有性象征意义。如男女下体隐私处、臀部及与臀部密接的大腿，以及女性之胸部等。行为侵害具有性象征意义以外的身体部位，比如脸部、背部、胳臂等，认定是否属于猥亵应当慎重，通常可以理解为“性骚扰”行为。值得注意的是，男性以生殖器侵入女性生殖器的行为，属于强奸罪规制的范围，故不属于“猥亵”的范围。
如果综合考虑行为人的主观动机、行为手段等因素，行为人的行为应当认定为“猥亵”，那么对该行为是否构成犯罪，还要从严把握。具体而言，在区分猥亵一般违法行为与猥亵犯罪行为时，需要着重考虑以下几个方面的因素：
（1）猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义明显与否；
（2）猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段；
（3）猥亵行为持续时间的长短；
（4）其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小，对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节；
（5）行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为入主观恶性、人身危险性大小的情节。
考虑上述某一项或者某几项因素，如果猥亵行为情节轻微，危害不大，可以不以犯罪论处。
一般而言，出于亲昵、戏谑，亲吻他人脸部，不属于“猥亵”；强行亲吻被害人脸部，结合其他情节，如果确有必要认定属于猥亵行为的，对行为人进行治安管理处罚即可做到“罚”当其“罪”。
司法实践中为什么会产生大量本是猥亵违法行为的案件却上升为猥亵犯罪呢？‍‍‍‍‍‍‍‍‍
看一下近年来立法就应该能够明白。‍‍
2013年《性侵意见》，明确从严从重处罚的刑事司法政策以及对未成年人特殊、优先的司法保护原则；2015年《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪，同时增设猥亵儿童犯罪“其他恶劣情节”的加重处罚条款；2018年至2019年，最高人民检察院、最高人民法院先后公布了猥亵儿童罪指导性案例、典型案例，扩大了刑法打击范围、加重了刑罚打击力度；2020年《刑法修正案（十一）》补充、明确、完善了猥亵儿童罪加重情节的具体类型，将“猥亵儿童多人或者多次的”“造成儿童伤害或者其他严重后果的”等加重情形纳入其中；2023年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了关于印发《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》的通知，立法和司法对性侵未成年人的刑事犯罪释放了明确的从严惩治信号，但从媒体报道和公众关注的个别性侵案件来看，质疑通常还是聚焦在量刑过轻之中。
相反，再来看看我国五十年代办理该类案件的先进理念：最高人民法院审判委员会1957年4月30日第26次会议通过的《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中提到在审理奸淫幼女案件时必须严肃认真地审查和鉴别证据。奸淫幼女犯罪一般具有民愤，而某些审判人员也往往感情用事，不冷静查对证据，偏听偏信，忽视以至压制被告人辩护，这是十分有害的。法院对于奸淫幼女案件中的各项证据（如被告人的口供，被害人和其他证人的证言，鉴定的意见，现场勘验笔录，物证等）和侦查、起诉材料，应进行认真的查对和全面的分析研究。必须从具体的犯罪时间、地点、手段、情节等方面进行调查核对，反对草率从事的现象。对被害幼女的陈述必须慎重地加以分析研究。奸淫幼女案件的特点是证言多数出自被害幼女的陈述。幼女一般是纯洁、天真的，她们的陈述多数是真实的或接近真实的。但是，由于幼女记忆力弱、易受外界影响以及在是非界限上划不清楚，不仅陈述不易确切，而且容易在成年人“动员”之下说假话，甚至有个别幼女在诬告者殴打、威胁之下被迫说谎；也有些幼女因为怕羞或怕报复等顾虑，故意隐瞒案件的真实情况。有些审判人员主观地认为“孩子天真、纯洁，不会撒谎”、“被别人奸淫不是啥光荣的事，她不会拿着尿盆往自己头上盖”，因而对幼女的陈述深信不疑，以致犯了错误。这种教训必须吸取。根据各地经验，在讯问被害幼女时，应当掌握儿童的心理特点，用耐心和蔼的态度和浅显易懂的道理，鼓励她们说真话；讯问时应切实查明被奸的时间、地点和具体情节，以便分析认定。
仔细研究性侵类案件的立法变化，不难发现，人们对性侵案件，并没有随着社会性的观念的相对宽松而变得宽缓，相反，对性侵害犯罪，公众情感日渐憎恶，容忍度越来越低。以至于有些办案人员只相信被害人一方的陈述，导致大量冤假错案发生，还有就是把本是一般猥亵违法行为的案件上升为猥亵犯罪。