PPP项目各方应对疫情事件的风险与建议——政府篇（中）

前言：当前，新型冠状病毒感染肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。
一、政府对于疫情期间的PPP项目运营安全处理措施
PPP项目较多涉及城市基础设施及公共服务领域，如城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、轨道交通等。根据疫情需要，仍需承担重要的公共服务职能[1]，更应当谨慎地采取措施，确保运营安全[2]。PPP项目安全运营呈现出如下特点：
（一）监管单位多，除政府方需承担主要监管和绩效考核PPP项目责任外，PPP项目安全运营还受安全生产主管机构、所在行业的主管机构、业务主管机构以及其他主管机构的监督管理，并应响应行业协会的监督管理。
（二）由于PPP项目运营的社会性，其运营安全对全社会具有影响范围大，次生影响大的特性，PPP项目运营产生问题不仅影响社会生产，也会影响社会生活，容易引发社会事件、安全生产事故。
（三）由于PPP项目的公用性，其一旦发生运营安全事故，往往不能仅以经济效益决定措施采取，而需结合经济及社会影响综合考虑采取更有效率、更少影响的处理措施。
根据我国现行《合同法》等相关法律规定，结合新冠肺炎疫情的爆发特点以及现状，从宏观角度来看，新冠肺炎疫情具备“不可抗力”情形和特别事件的客观外在。但是从微观角度，对于PPP项目安全运营受疫情影响具体情形的定性，还需结合新冠肺炎疫情对PPP项目合同的具体履行义务的影响、因果关系、影响程度等予以确定，不能简单地将疫情事件统一归结为“不可抗力”和特别事件而单方面暂缓、延迟或免除PPP项目合同义务的履行，或行使政府介入权。
因此，在疫情期间，对PPP项目运营安全提出处理措施如下：
第一，及时转发国家和地方政府关于防控疫情的相关文件，通知运营企业执行防疫措施，并且立刻启动运营应急预案。目前内地31个省份全部启动重大突发公共卫生事件一级响应，国家主席、各部委、各级地方政府均发布了有关防控疫情的文件和防控指引，提出防控要求、具体措施。政府方作为项目运营监管责任单位，应当向运营企业转发有关运营的防控文件，要求其严格执行防疫措施。
第二，组建政府疫情工作小组，制定疫情监督管控方案[3]。由政府相关机构、部门人员组成疫情工作小组，跟踪疫情发展，研究疫情对其监管地PPP项目运营的影响，制定有针对性地疫情监督管控方案，明确监管措施、防控措施和保障措施，各负其责，相互配合，做好PPP项目运营监管工作，确保PPP项目正常、有序经营。
第三，持续跟踪项目运营状况。由于新冠肺炎疫情仍在持续，且尚不能确定何时结束，政府方应当按照监督防控方案，持续跟踪项目运营，包括运营流量、服务人次、运营成本，以及运营企业疫情防控情况，保障物资供应情况等，直至疫情防控工作结束。
第四，对于因春节或疫情事件暂停运营的项目，比如公园、博物馆等经营性项目的，应当制定复工安全生产基本条件，确保有序复工。
运营企业应当确保落实安全生产制度，排查隐患，制定复工方案和疫情防控措施，做好防疫的物资保障。如2020年2月14日广东省住房和城乡建设厅发布的《广东省住房和城乡建设厅关于扎实做好疫情防控期间房屋市政工程复工开工安全生产工作的通知》（粤建质函〔2020〕21号）明确复工条件包括：保各责任主体单位项目主要管理人员到岗、领导带班制度落实到位，制定有针对性的风险管控措施和复工方案；做好全员安全生产教育培训；企业全面排查治理安全隐患，隐患整改不落实、整改达不到要求的严禁复工开工；加强应急救援保障，建筑施工企业要强化作业人员应急救援培训，完善应急救援物资准备；经安全检查合格后方可复工。
政府方应当监督运营单位满足复工条件，做好复工准备。需要注意的是，由于疫情仍在持续，可能存在管理人员未完全到位、新上岗人员多、上岗人员安全意识不足、防护保障不到位等诸多不利因素，叠加此次疫情给作业人员和管理人员带来的心理压力，容易引发生产安全事故。运营单位应当更加谨慎地工作，认真执行安全生产制度。
第五，适时调整监督防控方案，妥善处理疫情引起运营费用的增加。随着新冠肺炎疫情的发展，和各级政府发布的疫情防控措施，适时调整疫情监督管控方案，督促运营企业调整防控措施。随着疫情影响的逐渐消减，督促运营企业根据政府要求，逐步取消防控措施，避免运营企业错误估计疫情形势，一刀切取消防控措施导致发生卫生安全事故。
第六，在新冠肺炎疫情结束期间和结束之后，与运营企业就疫情引起的运营费用增加和由于管控措施导致的运营收入减少确定处理方案。参考《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第78.2条，因不可抗力影响导致的费用可由各方约定采取合理的措施予以缓解并分担。如政府行使介入权进行处理的，如春节假期延长等原因对项目运营的影响导致的损失，可能构成特别事件，引发政府介入，就介入期间的费用可参考《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》81.5.2条，合理承担由此引发的所有费用，介入期间的运营收入，应归项目公司所有。
因此，因疫情引起的运营费用增加，如合同中已有约定，可先按法律规定和合同约定确定承担方。如无约定，则需要综合考虑该处理措施是否超出了合理措施，是否加入了其他抗击疫情需求/行动等等，按照公平合理原则进行确定，特别提示的是，依法延长PPP项目的运营期作为一个路径，在不增加既有财政负担的情况下，也是一个比较符合PPP法律精神和可行的方法。
二、政府对于疫情期间部分丧失运营能力的PPP项目的处理措施
PPP项目通常涉及公共利益，与国计民生息息相关，故疫情事件期间与公共事业有关的项目必须复工复产，《突发事件应对法》第49条规定，在公共卫生事件发生后，各级政府应当采取必要措施，确保交通、通信、供水、排水、供电、供气、供热等公共设施的安全和正常运行。
《突发公共卫生事件应急条例》第32条规定，突发事件发生后，国务院有关部门和县级以上地方人民政府及其有关部门，应当保证突发事件应急处理所需的医疗救护设备、救治药品、医疗器械等物资的生产、供应；铁路、交通、民用航空行政主管部门应当保证及时运送。
因此，对于部分丧失运营能力的PPP项目，可以采取如下处理措施：
第一，依法依约、分类确定处理措施。对于并非必须复工复产的PPP项目，根据合同关于不可抗力、特别事件的约定和法律规定进行处理。对于必须复工复产的PPP项目，按照法律规定和合同约定，结合项目丧失运营能力的实际情况和防疫、生产生活需要，决策选择政府方介入措施。
第二，采取政府方介入、临时接管措施。目前我国尚未制定有关公用事业临时接管的特别法律或行政法规，《市政公用事业特许经营管理办法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》有简单规定，其中《基础设施和公用事业特许经营管理办法》要求特许经营合同中应明确约定政府方介入及接管措施，部分地方人大和政府制定的关于公用事业特许经营的地方性法规和规章中则有相对进一步细化规定。就合同约定而言，《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第79、80、81条对“特别事件和介入权”予以明确，在出现紧急情况、危机事件或项目公司重大违约等情形下，“政府方或政府方指定第三方有权介入，采用增加监管方式、监管频次、替代部分履行、整顿或接管等方式，以保证项目顺利运行。政府方介入仍无法补救和恢复至适当履行的，政府方有权按模块十九【协议解除和终止】执行。”同时明确约定介入程序，以及介入期间产生费用和运营收入的分配。
政府方可根据具体项目情况，确定介入措施以及监管/接管单位、接管措施和接管期限等，并与项目公司协商有关接管配合事项等。视接管情况，适时终止政府介入，移交项目，恢复正常运营。
参考《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第81.5.3、81.5.5以及89.1.1条，疫情导致的政府介入，介入期间运营收入仍归项目公司所有，由此引发的所有费用以及对社会资本方的的损害，政府应给予赔偿。由合同各方按照约定原则进行分担。
第三，政府方介入仍无法补救和恢复项目运营，或者政府方介入困难的，可能因该种运营受阻已足以导致合同目的无法实现，且终止PPP合同不会导致公用事业受到影响，具有其他可替代性来源的，再且损失最小的，则可以通过协商选择提前终止PPP合同。参考《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第82条、第83条，此时主张合同解除的一方应履行通知义务，并与其他当事人协商结算、接管移交配合等事项。
三、政府对于疫情期间PPP项目地铁运营企业出现感染事件的处理措施
城市地铁的运营，关系到一个城市公共交通秩序的正常与否，也关系到千家万户的出行，因此国家法律和规范对于传染病传播时的地铁运营总体是有要求的。根据《传染病防治法》、《城市轨道交通运营管理规定》和《城市轨道交通运营突发事件应急预案》，以及各地政府发布的有关新冠肺炎疫情防控指引，在疫情期间PPP项目地铁运营企业出现感染事件的，政府可以根据运营突发事件处置工作机制，以及特许经营合同或PPP合同的约定，采取如下处理措施：
第一，根据有关法律和应急预案规定，政府应当在PPP项目投入运营之前即编制应急预案，确定疫情事件属于突发事件的，应当启动应急预案，指导督促运营企业开展应急处置。根据《城市轨道交通运营管理规定》（交通运输部令2018年第8号），城市轨道交通所在地城市及以上地方各级人民政府应当建立运营突发事件处置工作机制，制定完善运营突发事件应急预案。运营单位应当按照有关法规要求建立运营突发事件应急预案体系，制定综合应急预案、专项应急预案和现场处置方案[4]。《北京市轨道交通运营安全条例》对应急预案的制定、批准、备案进行了进一步明确的规定[5]。在出现感染事件后，根据法律规定和应急预案规定确定是否属于突发事件。当属于突发事件的，政府和运营企业应及时启动应急预案，按照应急预案的规定进行应急处置[6]。
基于本次疫情属突发公共卫生事件，政府方应自行或督促运营方根据《国家城市轨道交通运营突发事件应急预案》规定的时限、程序和要求向上级城市轨道交通运营主管部门和同级人民政府报告。
第二，根据相关法律法规及PPP合同条款，根据疫情发展状况，决定实施和协助实施与项目运营相关的应急处置措施。
根据《传染病防治法》第42条规定，传染病流行时，应当限制或停止人群聚集的活动，考虑地铁运输客流量大、人群集中聚集在地下封闭空间、地铁空间内空气流通性较差的特点，地铁项目运营可能根据防疫需要受到影响。政府方在疫情特殊时期，可能同时承担行政主管部门及合同主体双重角色，需妥善履行管理、督促及协助义务。根据疫情状况，政府方相应措施将有所不同：
（一）如地铁中出现新冠肺炎感染者，根据《突发公共卫生事件应急条例》第38条，运营方应履行报告义务，如主管部门决定采取隔离、紧急控制等措施的，政府方应履行协助义务，包括协助配合、督促运营单位落实相关要求等。
（二）如疫情蔓延或受疫情影响严重，需采取封站、暂停运营措施的，需根据《城市轨道交通运营管理规定》第45条以及各地地铁运营相关规定，由有关主管部门下达指令后由地铁运营方组织执行。
如根据《北京市轨道交通运营安全条例》第49条，“……因恶劣气象条件、自然灾害或者其他突发事件严重影响轨道交通运营安全的，运营单位可以停止部分线路的运营。采取上述措施应当报告轨道交通网络管理机构、市交通行政主管部门。”政府方作为项目运营的考核监督主体以及具备特定行政管理权限的主体，应当充分考量疫情防控安全管理以及项目妥善运营双重因素，履行督促、协助义务。
（三）当前疫情下，政府方还需注意监督运营企业根据国家及地方发布的疫情防控总体方案和专项方案的要求，实施和完善防疫措施。
如《北京市轨道交通行业春运客流返程及疫情防控工作方案》，要求对于轨道交通，应加强检测体温，对体温高于37.3摄氏度的乘客按照防疫要求，安置在临时隔离区域，交由医疗机构处理；加强车站、列车、办公区域的消毒通风；增加疏导人员、控制进站速度、控制站内人员密度、控制车辆满载率；加强员工防护；做好宣传引导等。
第三，对于临时采取封站、暂停运营措施的，疫情影响减退或消除后，政府方需履行督促义务，要求运营方及时报送报告，由主管部门对封站停运措施能否解除进行评估。根据《国家城市轨道交通运营突发事件应急预案》第4.2.9条，在感染事件现场处理完毕、次生后果基本消除后，政府及时组织评估，确定是否具备运营条件后，决定是否恢复运营。
第四，因疫情影响导致项目成本增加需要追加投资的，与项目公司协商，确定追加投资计划，依法履行相关审批程序后实施。如疫情事件对所涉项目投资金额确有较大影响的，且政府方与社会资本方在签订合同之初已有相关约定的，可按法律规定和合同约定对投资总额事项启动相应调整程序。若无约定，则应秉持合理分担原则，必要时可启动关于调整投资总额的谈判协商。
参考《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第16.1.2条,“发生以下情形之一，导致实际项目总投资超过《协议书》约定的项目总投资的，超出部分由政府方承担：(1)政府方原因导致投资增加的；(2)不可抗力事件导致投资增加的；(3)专用条款约定的其他导致投资增加的情形”，以及第45.2条“因政府方对项目运营维护标准和要求提出调整变化，需要更新改造和追加投资的，由项目公司编制追加投资计划，政府方依法履行相关程序后实施，由此产生的费用由政府方承担”。
第五，因防疫需要，增加运营成本、减少运营收入的，需依法依约确定分担方式。参考《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第78.2条，因不可抗力影响导致的费用可由各方约定采取合理的措施予以缓解并分担。
此外，如政府行使介入权进行处理的，由于如春节假期延长等原因对项目运营的影响导致的损失，可能构成特别事件，引发政府介入，就介入期间的费用与收入，参考《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》81.5.2条政府方应承担由此引发的所有费用，介入期间的运营收入，应归项目公司所有。由合同各方按照约定原则进行合理分担。
如疫情事件对于运营收入的减少不构成不可抗力的，如基于如政府方对运营提出暂停收费、降低收费价格等特殊要求的，可以公平合理原则进行协商处理。特别提示的是，依法延长PPP项目的运营期作为一个路径，在不增加既有财政负担的情况下，也是一个比较符合PPP法律精神和可行的方法。
因此，因暂停或部分暂停运营发生的费用，以及减少的收入，如合同中已有约定，可先按法律规定和合同约定确定承担方。如无约定，则需要综合考虑停运是否超出了合理措施，是否加入了其他抗击疫情需求/行动、停运决定做出的机构、停运范围等等，按照公平合理原则进行确定，必要时启动协商程序，协商沟通予以解决。
感谢本文形成中团队研发成员的大力支持。
注释：
1.《传染病防治法》第49条规定，传染病暴发、流行时，铁路、交通、民用航空经营单位必须优先运送处理传染病疫情的人员以及防治传染病的药品和医疗器械。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第47条规定突发事件发生后，及时启动应急预案，保障公共产品或公共服务的正常提供。
2.《市政公用事业特许经营管理办法》第11条规定，获得特许经营权的企业应当按照国家安全生产法规和行业安全生产标准规范，组织企业安全生产；履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和服务；……
3.《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》：
第40.4.2条：项目公司应在正式运营日之前30日内，根据法律和谨慎与安全运营惯例编制的指导项目运营和维护的运营维护手册并提交政府方。运营维护手册主要包括运营管理办法，维修、维护、更新、改造和追加投资办法，记录和报告制度，应急预案等相关内容。运营维护手册具体内容由协议各方在专用条款约定。
第41.3条运营维护义务第(2)款：除专用条款另有约定外，合作期内发生突发事件和紧急事件的，项目公司应当及时通知政府方，并在事件影响结束后30日内提交包括处理方案在内的书面报告。
4.《城市轨道交通运营管理规定》第40条第一款、第二款规定：
城市轨道交通所在地城市及以上地方各级人民政府应当建立运营突发事件处置工作机制，明确相关部门和单位的职责分工、工作机制和处置要求，制定完善运营突发事件应急预案。
运营单位应当按照有关法规要求建立运营突发事件应急预案体系，制定综合应急预案、专项应急预案和现场处置方案。运营单位应当组织专家对专项应急预案进行评审。
5.例如《北京市轨道交通运营安全条例》第45条规定：
市交通行政主管部门应当会同政府有关部门及相关单位制定轨道交通运营突发事件专项应急预案，报市人民政府批准后实施。
轨道交通网络管理机构应当根据专项应急预案制定轨道交通路网突发事件应急预案，报市交通行政主管部门备案；运营单位应当根据专项应急预案和路网应急预案制定本单位的应急预案，报市交通行政主管部门、轨道交通网络管理机构备案。
公安机关应当制定轨道交通治安、消防突发事件应急预案。
6.《城市轨道交通运营管理规定》第44条：城市轨道交通运营突发事件发生后，运营单位应当按照有关规定及时启动相应应急预案。运营单位应当充分发挥志愿者在突发事件应急处置中的作用，提高乘客自救互救能力。
《北京市轨道交通运营突发事件应急预案》4.2.1条（1）款：市交通安全应急指挥部办公室接到一般事件报告后，立即启动本预案，迅速通知相关成员单位赶赴现场。
《北京市轨道交通运营安全条例》第48条：轨道交通发生自然灾害、事故灾难、社会安全事件等突发事件时，市交通行政主管部门、轨道交通网络管理机构、运营单位应当及时启动应急预案，并按照应急预案规定的级别、职责、措施、程序开展救援工作。